国家征收中“为公共利益需要”的界定和判别

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　　杭州分所赵庆周

　　［摘要］我国的《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等多部法律都提到“为公共利益需要”可以对国有土地上房屋进行征收或者征用并给予补偿。然而，何谓“公共利益”？“为公共利益需要”又如何界定和判别？大多数法律对此都采取了回避的方式。

　　对公共利益界定的缺位给各地的立法和行政机关留下了巨大的操作空间，使相关法律不但未能成为保护普通百姓利益的后盾，反而沦为地方政府和开发商手中肆意拆迁的利器，从而引发一系列社会问题甚至流血冲突。

　　国家关于界定“为公共利益需要”的态度为何如此暧昧？客观上，现实中公共利益和商业利益交织在一起，相互承载又相互转变，“为公共利益需要”界定起来确实比较困难；主观上，笔者认为最大的困难不在于界定“为公共利益需要”而在于利益如何分配，因为“为公共利益需要”界定的过程实质上就是利益再分配的过程。

　　笔者查阅了大量资料，发现鲜有从利益分配角度谈“为公共利益需要”界定的。因而，笔者试着从利益分配的视角，重新对“为公共利益需要”进行界定和判别。

　　［关键词］国家征收公共利益利益分配

　　一、利益之争——“为公共利益”还是“伪公共利益”

　　究竟是“为公共利益”还是“伪公共利益”？国家征收出现的一系列社会问题引发的利益之争从来没有像今天这样激烈，越来越多的人开始反思：公民个人的合法权益在没有获得公平合理的充分补偿前是否当然让位于国家的旧城改造和开发建设，国家利益又是否等同于公共利益，“为公共利益需要”与“伪公共利益需要”之间究竟还有多少不可逾越的鸿沟？

　　“重庆最牛钉子户”事件凭借着新出台的《物权法》和当事人的顽强坚持，在全国人民的关注和力挺中，最终获得了还算圆满的解决。然而一波未平一波又起，成都又出现唐福珍自焚事件，上海出现了潘蓉事件，北京出现了席新柱事件，其他地方类似事件也屡见不鲜。

　　近年来，为何在国家征收中问题层出不穷、血案频发、上访如潮？国家征收原本是指国家为了公共利益的需要，利用公权力强制性地将集体或私人所有的财产征归国有，或者对集体或私人财产权施加某种限制。而现实中某些地方政府在具体操作中为何又变了味道，甚至假借“为公共利益需要”之名肆意践踏和侵犯被征收人的合法权益，以至于屡屡出现被征收人暴力抗拆甚至以命相搏的惨烈景象？

　　笔者认为，一方面，国家对“为公共利益需要”界定的缺位给各地的立法和行政机关留下了巨大的操作空间，使相关法律不但未能成为保护普通百姓利益的后盾，反而沦为地方政府和开发商手中肆意拆迁的利器，从而引发一系列社会问题甚至流血冲突。另一方面，传统的国家本位的思想一直居于主导地位，某些地方政府片面追求高增长、高速度，通过征收和征用等手段把“蛋糕”做大了却忽视了分“蛋糕”的公平，即利益分配上的不公才是导致冲突的更直接原因。

　　二、“为公共利益需要”为何难以界定——在这背后到底是谁动了谁的“奶酪”

　　我国的《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等多部法律都提到“为公共利益需要”可以对国有土地上房屋进行征收或者征用并给予补偿。然而，何谓“公共利益”？“为公共利益需要”又如何界定和判别？大多数法律对此都采取了回避的方式。

　　国家关于界定“为公共利益需要”的态度为何如此暧昧？客观上，现实中公共利益和商业利益交织在一起，相互承载又相互转变，“为公共利益需要”界定起来确实比较困难；主观上，笔者认为最大的困难不在于界定“为公共利益需要”而在于利益如何分配，因为“为公共利益需要”界定的过程实质上就是利益再分配的过程。公共利益是政府剥夺公民财产的理由，但也是限制政府某些作为的桎梏。正所谓“双刃剑”的功能，可能是政府界定公共利益能动性较差的原因。那么，在“为公共利益需要”难以界定的背后，到底是谁动了谁的“奶酪”呢？

　　根据有关统计数据显示：土地用途转变增值的土地收益分配中，政府大约获得60%～70%，农民获得5%～10%。1989年，财政部颁发《国有土地使用权有偿收入管理暂行实施办法》，规定城市土地出让收益的20%留给地方政府，用作城市建设和土地开发费用，其余80%按四六分成，中央政府占40%，地方政府占60%。之后，在地方政府的争取下，中央政府做出巨大让步，将中央财政从土地使用权出让中分得的部分，对不同城市按85%～99%的比例返还给地方政府，返还期为两年。

　　在中国大规模推进城市化的进程中，拆迁成为一种常态的手段，这种手段也在逐步改变着人们的生活方式。这个无形的利益链条背后，是中国城市化进程中政府之于拆迁经济的最大化追求。这种巨大的利益，使得政府与民众之间的地权之争愈演愈烈。据国家信访局的统计数据显示，从2003年到2006年的上访中，有近40%涉及拆迁，而在当时的建设部这个比例高达70%～80%。中国律师精英网首席律师尹富强说：“和谐拆迁的前提应当是政府不与民争利，要让利于民，为民谋福利，这是构建和谐拆迁的根本。”“中国式拆迁新路径”，载《小康》2010年2月号。

　　新拆迁条例即将颁布之时，某些地方政府正迫不及待地与时间赛跑，其背后隐含的官民利益之争越发暴露出中国式拆迁悲剧的根源。而随着这种大规模的拆迁运动，政府与民众之间的利益暗战正逐步升级。

　　三、“为公共利益需要”的界定

　　国家征收不能建立在抽象的“公共利益”上，随着我国和谐社会和政府依法行政的推进，必然要求政府不可回避地去推动公共利益的认识和界定。那么，如何去界定“为公共利益需要”呢？

　　第一，“为公共利益需要”界定的关键在于理清现有的法律法规中关于公共利益的各种表述，并由全国人大等机构制定出相应的法律、法规。

　　在这方面，新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条关于公共利益范围的界定无疑作了一个大胆有益的尝试，其在立法技术上与我国台湾地区的“土地法”第208条类同，与日本、韩国的相关立法亦有异曲同工之处，即采用列举概括的方式界定“公共利益”的范围。目前多数专家和学者比较认同这种立法模式，但是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条还是存在各种各样的不足。其中，关于政府办公用房和旧城改造是否属于公共利益大家分歧较大。对此，笔者比较赞同中国政法大学教授江平的看法，他说：“超标、违规占用民房建设的国家机关的办公用房，不应该作为公共利益；属于公共利益范畴的办公用房当然必须是合法征用的。国家机关办公用房建设需要和借此产生的腐败、超面积征用土地民房问题是两回事。可以把国家机关办公条件的改善视为公共利益需要，但具体认定这里的‘公共利益’，则需要斟酌，国家机关用房有规划，而不可以无限扩大、征用，必须是符合相关规定、标准、范围，才可以考虑界定为公共利益需要。”陈宝成：“政府盖办公楼属‘公共利益’？ 新条例草案引发争议，律师指将‘旧房改造’界定为公共利益是最大败笔”，载http://news.sina.com.cn/s/2010-01-30/044717017098s.shtml。而关于近年来出现问题最多的旧城改造是否属于公共利益分歧更大。另外，条例第8条在界定公共利益范围时规定了一个兜底条款，可以说是各种利益博弈的结果，而该条款又缺乏相应的配套程序等，这是不是给某些地方政府经营土地开了个口子，众多专家、学者、百姓对此忧心忡忡。

　　笔者认为，对于立法中的兜底条款应当制定一些列配套措施，如建立一套行之有效的“为公共利益需要”审查机制，从实体上和程序上确保其是名副其实的公共利益。比如说人大临时立法、法院裁决、其他部门法，通过上述措施排除至少是限制行政机关的自由裁量。

　　第二，关于公共利益界定的主体。秉持公共利益的主体是政府，秉持的目的是公共利益的需要，不是去追求以利润为中心的好处。在明确公共利益界定的主体的前提下，必须引入相关配套程序比如听证等来保障，否则很难保证政府作出的结论是公正的。

　　第三，公共利益的界定还应当顾及不同地区、不同时期以及同一地区、不同时期的情况。公共利益在不同地区、不同时期具有不同的表现形式，即便在同一地区、不同时期亦是如此，因此必须以发展的、动态的观点来看待“为公共利益需要”的界定。

　　第四，以批判的精神来界定“为公共利益需要”。由于我国的宪法和法律对“为公共利益需要”的概念和范围均没有作具体的规定，直接导致实践中被无限扩大解释。对此，社会反响巨大，有的人甚至认为，“社会上的强力集团控制着舆论，他们解释着什么是公共利益，他们往往把自己的价值判断说成是代表整个社会”。张文显主编：《法理学论丛》，法律出版社1999年版，第394页。这种对公共利益的客观性的质疑是反思社会现象的结果，反映了人们在“公共利益”问题上价值判断和事实判断的迥异，应当引起政府相关部门的警醒、重视。

　　第五，公共利益是一种独立的利益形式，并不等同于国家利益和集体利益。同时对个人利益的保护以及国家在征收中的利益衡平是一个法治政府应当具备的基本要素之一。作为服务型政府，应当彻底摒弃经营土地甚至与民争利的理念，切实做到心为民所系、利为民所谋。

　　四、“为公共利益需要”的判别

　　解决“为公共利益需要”的界定问题，是判别“为公共利益需要”的前提和基础，二者是一个问题的两个方面。 关于“为公共利益需要”的判别，笔者认为重点应从以下几个方面来保障：

　　第一，公共利益判别关键在于建立一套行之有效的公共利益审查机制。实践中，可以通过立法程序、行政程序和司法程序界定公共利益。同时必须考虑以下因素：

　　（1）判别“为公共利益需要”不能脱离我国现阶段的状况和基本国情。多年来，国家通过征地拆迁，使我们的城市变得越来越美丽，这时应更加注重对被征收人的利益的保护。

　　（2）以发展的观点来看公共利益的判别。随着《物权法》的出台和深入人心，国家对于公民私权的保护更加重视，这时在判别公共利益时充分保障公民私权显得尤为重要。

　　第二，行政机关在判断过程中拥有较大的自由裁量权，同时作为潜在的利益主体，其公正性并不能得到充分有效的保障。保证公正的办法：立法机关利用概括性条款从原则上限定判断的标准，检察机关和监察部门提前介入进行监督，司法机关尤其是法院进行事后审查，通过这些措施可以有效保障过程和结果的公正性。

　　第三，确保被征收人的话语权，建立征收公告登记制度，公布征收方案，并告知其讨论的时间、地点，让其有机会参与其中，同时公布补充方案和安置方案；公布征地补偿的收支账目。实践中可以从城市规划开始就引入公众参与机制，这是一个从源头上保护公民财产权的制度措施。城市规划为强制拆迁提供了合法的根据，地方政府一旦以规划的名义把一个居民区变成公共利益项目，公民的合法财产权就很难被保障。如果在每个程序的行政环节都有公众的参与，行政要滥用权力就不容易。没有公民源头上的参与，到拆迁的末端就只有暴力抵抗马国川、江平、蔡定剑：“拆迁条例当废除”，载《财经》杂志2009年第26期。。

　　第四，从利益分配的目的和结果上来判别，即看征地拆迁之后所产生的巨大利润如何在地方政府和被征收人之间进行分配，分配时又是否切实进行了公平合理补偿，此外还要判别征地拆迁所产生的巨大利润的最终用途。一句话，“为公共利益需要”的目的和结果不能是涨价归公，否则就偏离了“为公共利益需要”的轨道。

　　第五，明确公共利益的申诉程序，赋予被征用人法定权利，包括征用异议权、补偿请求权、补偿数额异议权、国家赔偿请求权。

　　此外，“为公共利益需要”的判别还要坚持合法性原则、公共性原则、合理性原则、正当程序原则、公平补偿原则。