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移除书签以股权重组方式实现房地产项目转让应注意的法律问题
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长沙分所周正伟
一、前言
目前，在实务操作和司法实践中，以股权重组方式转让房地产项目的市场行为已频频发生并由此引起一系列的争议和纠纷，但我国对以股权重组方式转让房地产项目的规定仍属空白。现阶段只能借鉴《公司法》有关公司股权重组和转让的规定来处理此类事务。但由于房地产开发过程中土地使用权的特殊性、房产与地产关系的复杂性、开发项目公司股权组成的不规范性，以及股权关系的不清晰，在通过股权收购实现房地产项目转让的操作实践中，便产生了一系列不同于一般土地使用权转让的特殊情况。要解决这些问题，有必要对上述房地产项目转让制度进行深入探讨。
二、房地产项目转让的概念
房地产项目转让是指开发商在开发过程中，将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目，是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓具备开工条件，是指建设工程已经立项，取得土地使用权证，土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作，设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓已经开工但尚未开始房屋预售，是指建设工程已经开始基础施工，但尚不具备法律规定的预售条件，未领取预售许可证。由于房地产开发投资大，周期长，为分散风险，有些开发商在进行项目的前期工作方面有优势，有些开发商则希望尽可能避免前期工作，特别是申办各种批文的繁杂手续，而将主要精力用于项目的经营方面，故相互之间存在取长补短的可能性。另外，由于房地产市场的变化，原设定的项目总投资可能因经营成本的增加而无法满足经营的需要，合作各方客观上需要通过转让项目来寻找出路。因而在实践中，房地产项目的转让颇有市场。
三、房地产项目转让的形式
（一）房地产开发项目转让
房地产开发项目，一般是指已经批准立项，取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。房地产开发项目转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。虽然我国的房地产管理法对房地产开发项目转让未进行定性、定位，但根据《城市房地产开发经营管理条例》第20条、第21条规定，“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。”可见，房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。
（二）房地产公司或房地产项目公司股权重组转让一般来说，房地产项目公司是指专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发公司。目前，无论国家还是地方，对房地产项目公司均无系统或专项规定，但实际上登记注册的房地产项目公司早已大量存在。随着房地产市场的发展，投资者发现房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的某些风险，因此出现了大量事实上的项目公司，即开发一个项目成立一个公司，项目彼此互不影响。据此，本文所称的“房地产项目公司”是指拥有待开发或正在开发项目的房地产开发企业。房地产（项目）公司股权重组转让就是指房地产商成立房地产开发公司，然后以公司股权转让的重组方式，实现房地产项目转让。这种转让是以转让公司或公司股份的方法进行房地产项目的投资人变更，其基本程序是变更公司投资结构或股东。通过股权重组方式来间接实现房地产转让,具有合同条件灵活、手续简便等特点，此方式正逐渐成为投资者进行房地产项目转让的一种较常采用的方式。按业界比较一致的认识，在股权重组中，根据现行法律的规定，具体可采取以下几种方式实现广义上的房地产项目转让：
1.公司兼并或吸收合并方式。
一个或多个公司的全部资产和权利义务均转移给另一个公司，此为公司兼并，即《公司法》规定的公司吸收合并方式。采取公司兼并或吸收合并方式实现广义上的项目转让，须是拥有项目所有权的公司为存续方，即所谓的“小鱼吃大鱼”。该兼并中，受让公司仍然是项目公司，并以自己的名义进行房地产开发，当然须有从事房地产开发的相应资质，但无须办理项目变更手续。只不过根据《公司法》的规定，受让公司须承接转让公司的债权债务，即转让公司所有的债务包括潜在的债务以及由此产生的风险，依法均由兼并公司承担。
2.增资扩股方式。
公司法对增资扩股有明确的规定，采取此种方式可以实现广义上的房地产项目转让。举例说明：a公司是一家单一项目的房地产开发公司，现有甲、乙两个股东，注册资本600万元，拥有一个商品房开发项目，但在缴清土地价款、取得土地使用权证后，就无力继续开发建设了。于是，甲、乙、丙三方签订增资扩股协议，由丙方以货币资金投资2400万元到a公司并将注册资本提高到3000万元，这样，甲、乙享有的公司股权比例从原来的100％缩小为20％，另80％的股权即项目权益的80％转由丙方享有了。这种方式除了需要办理工商变更登记手续外，不需要向政府职能部门办理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。
3.股权收购或转让方式。
房地产开发项目所有人是房地产开发企业或者其专门设立的项目公司，投资者可以在不改变项目所有人名义的情况下，通过股权转让方式改变项目的实际所有人，从而以资本运作来达到获得转让房地产开发项目的意图。这是一种隐蔽性的项目转让方式，表面上看是股权转移，实际上却是项目的转让，即实现广义上的项目转让。
四、以股权重组方式实现项目转让应注意的法律问题第一，公司股权变更必须获得相应的批准手续。公司股权的变更以及公司性质的变更，依法必须获得有关政府部门的批准，变更后的公司合同和章程也都必须重新登记备案。在实践中，经常因未依法变更登记而导致股权变更无效。因此，必须根据公司股权变更的具体情况办理相应的手续。如系一个外商收购另一个外商独资的项目公司，在办理所有的审批手续的同时，还必须获得外资委的审批同意。此外，还有中外合资的项目公司，因中方股东收购外方股东股权而使公司性质变为中资企业；也有与之相反的股权收购，企业又变为外商独资企业，在这种情况下，企业股权变更审批还会碰到更为复杂和严格的审批手续。而办妥有关的审批手续，则是项目公司股权兼并的不可逾越的法律障碍。
第二，对公司股权收购的交割及方式必须明确约定。通常，就转让双方而言，公司股权收购的生效以股权交割为准，而依中国有关法律的规定，公司股权转让还必须办理一系列的政府审批，登记手续，两者互相关系，可以当事人的约定为依据。本案转让方在咨询了有关政府主管部门意见后，收购协议约定：“乙方支付全部股本金1050万美元之日即为本协议股权交割日，本协议自股权交割日起生效。”协议双方并据此确认协议生效日为股权交割日，交割后开始办理有关政府审批手续。本案的股权交割的特别约定并不违反我国法律规定，并成为日后处理纠纷时对收购协议有效性的重要保障。
第三，以股权重组方式转让房地产项目较复杂的问题是转让人的潜在债务问题，包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的未支付款项、土地使用权与在建工程存在有他项权利等。往往在项目转让后又面临转让一方潜在债务的债权人主张权利，这是受让人的巨大风险。抗衡这种风险的有效方法是在办理转让手续的同时，对外公告，以公告方法告知不特定的债务人。公告要在公众媒体上刊出，要给予一定的期限，公告的发布主体，最好是项目转让的批准或登记机关，至少要由转让方、受让方共同公告。
第四，被收购股权的合法性和有效性，包括股权主体（出让方和受让方）和股权转让的合法性。股权收购必须考虑我国法律的具体规定。例如，我国《公司法》规定，有限责任商业公司的股东必须在50人以下，如果股权收购后股东人数不符合《公司法》的要求，可能会导致交易失败。另外，收购中外合资的项目公司股权中也必须遵守《中外合资企业法》，如果股权变更涉及企业性质变更，则须外经委审批并改变企业性质；如果外方股权被另一外方收购，也须经外经委审核投资主体变更事宜。
第五，房地产项目规划、建设的合法性，包括方案对周边居民的日照影响、场地是否有利组织施工、地下条件、用地性质、土地使用年限、原来的设计结构等因素。项目的审批手续是否完备、审批手续是否有违法之处，这都涉及项目本身的合法性。
第六，关于股权重组的生效。出资或者股权转让的生效条件问题，主要有两种不同的认识：一种观点认为办理工商变更登记系其生效条件，另一种观点认为合同约定的出资或者股权交付日为生效条件。持第一种观点的理由主要在于，国务院《公司登记管理条例》第31条第1款规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。”该条第2款规定：“有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。”既然行政法规作出了股东变更应当办理变更登记手续的规定，那么，对于虽已签订转让合同但尚未办理变更登记的，应该作为无效处理。持第二种观点的理由是，依《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”国务院《公司登记管理条例》虽然规定了出资或者股东变更应当办理登记手续，但并没有作出“应当办理批准、登记等手续生效的”的规定。况且，《公司登记管理条例》规定的股东变更登记，“应当自股东发生变动之日起30日内申请”，即先发生股东变更、后进行变更登记。因此，股东变更登记并非股权转让的生效条件。本文认为，从现行立法来看，第二种观点更为科学、合理。除了上述观点外，本文还认为，《公司登记管理条例》中对股权变更登记的规定，属于义务性规范，而不是强制性或者禁止性规范的范畴。同时，我国《公司法》也并未作出未经登记的股权转让属于无效的规定。因此，双方当事人可以在合同中对股权转让的生效条件作出规定，既可以是股权转让方收到受让方支付的股权转让价款后生效，也可以是在办理工商变更登记手续后生效。
第七，办理工商变更手续的法律责任问题。根据《公司登记管理条例》第24条、第31条的规定，申请股东变更登记应当向原登记机关提交下列文件：（1）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（2）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（3）公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程或者公司章程修正案；（4）新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明；（5）公司登记机关要求提交的其他文件。因此，办理工商变更登记应属于转让人和受让人共同的责任，双方应当给予配合。在实践中，发生有股权转让合同签订后，由于一方反悔拒绝提交相关文件，导致股东变更登记无法完成的情况，给受让方的利益造成了威胁。为了避免这类情况发生，有必要在合同书中对办理工商变更登记手续的法律责任作出明确约定，并可以规定违反此责任的违约责任。对于外资房地产企业的股权转让，根据我国法律规定，必须先由原审批单位（即对外经济贸易主管部门）办理审批手续，再办理股东变更登记手续。
第八，关于律师在房地产企业股权重组中的作用。市场经济是法制经济，股权重组是在一系列法律规则的条件下进行的交易，往往金额大，对双方影响深远，因此，保证股权重组合法是实现发展的第一步。在股权重组过程中，最重要的问题往往就是法律问题，只有解决了法律问题才能谈得上对商业交易条件作进一步商谈的可能性。房地产企业股权重组在法律适用上不仅涉及公司法，而且还涉及房地产法、税法等，需要处理的法律问题众多，要求律师具备多学科法律综合知识，并且具有丰富的实务操作经验，因此，只有熟悉房地产法律和并购法律的专业律师才能胜任此项工作。这一点是服务的律师和企业都应当清楚的。一般而言，律师在房地产企业的股权重组中的主要作用如下：（1）对交易双方的重组意图进行法律上的框架性思考，考虑并平衡交易双方的利益冲突，提出最合理的法律实施方案，确保交易成本和法律成本最低。（2）从法律角度协助委托人进行股权重组的战略性研究，诸如市场开发、长期投资、合营合作、特许加盟经营等中涉及的法律问题。（3）协助委托人预防违法，诸如反不正当竞争监督、环境保护监督、合同签订与履行监督、公司规章制度执行的监督、知识产权管理监督、劳动人事管理监督、投资风险监督以及授权委托事项的监督，等等。（4）协助委托人处理已经发生的纠纷，诸如参与纠纷的谈判、调解、仲裁和诉讼等。
