以股权质押方式实现房地产项目转让的现状与风险分析

　　■上海总所刘臻儿

　　［摘要］房地产项目转让对受让方资金要求较大，目前，很多公司，特别是中小型公司均或多或少地面临着资金困难，而融资过程中传统贷款单位（商业银行）对担保品的苛刻要求，又迫使部分公司放弃融资计划。股权质押的开展，能使非上市股份制公司和有限责任公司的融资渠道得以拓展。同时，它也有助于商业流通的担保的完善及股权的盘活放大。以股权为质权标的的股权质押登记符合市场的需求，且与现行法律、法规及有关政策相符，作为融资担保的一种担保品，将受到市场的青睐。但是由于股权质押的自身特点，决定其在具体操作过程中将面临种种风险和困难，只有在各方的共同努力下，此项工作才能得以逐步完善，并取得良好的社会效益与经济效益。

　　［关键词］房地产项目转让股权质押股权质押登记一、股权质押是受让方实现房地产项目成功转让的资金融通新方式（一）传统银行担保贷款的资金融通方式使很多欲受让中小企业退而却步，股权质押为中小企业融资提供了可能房地产项目转让分为房地产开发项目转让和房地产项目公司股权转让，一般都需要受让方支付大量资金为对价。由于银行一般希望企业提供不动产（最好是土地和房产）作为贷款担保，咎于传统贷款银行对担保品的苛刻要求，迫使部分公司放弃融资计划。企业在向银行借款的时候，银行为了降低风险，不直接放款给企业，而是要求借款人找到第三方（担保公司或资质好的个人）为其做信用担保，这样将股权质押给担保公司为中小企业融资提供了可能。

　　（二）《物权法》奠定了股权质押的法理基础

　　我国《物权法》在《担保法》的基础上，根据实践中出现的一些情况、新问题，充分吸收国外担保物权立法的先进经验，对担保物权制度作了补充、修改和完善，扩大了可担保财产的范围，实现了从“依法可以抵押的其他财产”到“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可设定抵押”的转变，《物权法》第223条增加了股权质押的规定。这一法律规定大大拓宽了企业的融资渠道。

　　（三）股权质押的内容

　　股权质押是指非上市股份公司为担保自己或他人债务的履行，与债权人约定以其享有合法处分权的股权凭证移转于债权人占有，当债务人于债务履行期届满时未履行义务的，债权人可以变卖质押物得以优先清偿己方债权的担保方式。其中，为担保债务履行而以股权设质的人为出质人，占有股权凭证的债权人为质权人，质权人所享有的担保物权为质权，股权凭证所代表的财产为股权质押标的。

　　股权质押是近现代市场经济与信用体系逐步完善的情况下，形成的一种日益重要的资金融通方式。由于该质押实际上是以债权人对权利凭证的占有代替了对具体实物的占有，因而又有抵押权的若干特性。权利质和动产质的目的都在于用质押客体的交换价值来担保债权的实现。股权质押作为具有独立地位的权利质押的一种，属担保物权范畴。以股权为质权标的时，质权的效力并不及于股东的全部权利，而只是及于其中的财产权利。换言之，股权出质后，质权人只能行使其中的收益权等财产权利，公司重大决策及选择管理者等非财产权利仍由出质股东行使。

　　股权质押的效力，是股权质押制度的核心内容。它是指质权人就质押股权在担保债范围内优先受偿的效力及质权对质押股权上存在的其他权利的限制和影响力。

　　股权质押对所担保债权范围内的效力一般由当事人在质押合同中约定。质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。当事人在合同中对担保范围所作的约定与法律规定不一致时，应从其约定。

　　股权质押对质押物的效力范围一般应包括：质物、孳息，质押合同另有约定的，按照约定。

　　股权质押对质权人的效力范围一般应包括：优先受偿权、法定孳息收取权、物上代位权、转质权、股权质押的保全权及享有知情权等。

　　股权质押对出质人的效力范围一般应包括：股权处分权的限制、享有股东会出席权、股东的表决权等。

　　（四）股权质押中有限责任公司成为出质人可行《担保法》第78条第3款规定，“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”。有限责任公司股权出质，实际是将有限责任公司的全部股东权利出质，即公司出质的不仅仅是有限责任公司的财产收益权，还包括该公司的重大决策权、管理者选择权以及处置权（事先约定处置的相关条款，但只有担保公司真正代偿后才会执行）等权利。

　　二、股权质押在房地产项目转让中的实践

　　（一）实践中的质权人多为担保公司

　　《担保法》第63条是商业担保公司存在的法律依据，担保公司是受让企业到银行贷款的担保人，受让企业和担保公司签订股权质押合同，办理质押登记。实践中商业担保公司会要求企业尽可能地提供实物资产作为反担保，并将公司（包括未上市股份公司和有限责任公司）股权和法定代表人等个人无限责任作为反担保的补充。为了生存和发展，某些有上市公司背景的担保公司甚至提出了反担保仅需股权和法定代表人等个人信用即可。担保公司将在银行存入一定保证金，按与银行约定的比例放大授信。比如按50倍放大，那么担保公司的100万元保证金就可以在银行办5000万元的贷款。当企业不能按时间返还贷款时，担保公司先替企业还债，同时向企业追讨。担保公司收费是担保费，各地区标准不同。随着房地产和银行系统的日趋完善，担保公司已逐渐成为不可缺少的环节，如北京市住房置业担保公司、上海市住房置业担保公司。

　　（二）股权质押的重要步骤：出质人即收购公司的股权价值评估（1）根据评估企业的具体状况，选择合适的评估方法，一般选择重置成本法，收益法和市场法仅作为补充；（2）为了节省成本，一般不聘请第三方独立评估，出质人根据合适的方法进行评估后，评估的数值仅作为谈判的基准，还需要咨询行业内成功的经营者或相关的专家，依靠积累的知识和经验进行判断，并与质权人谈判后最终决定具体价值；（3）评估的价值一定要扣除处置股权的费用和成本。

　　（三）股权质押生效及产生对抗第三人效力的股权质押登记1.非上市股份有限公司股权质押登记生效与对抗第三人要件《担保法》第78条第3款规定“质押合同自股份出质登记于股东名册之日起生效”，《物权法》第226条规定“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。质押合同的生效与质押的生效应当区别开来。作为原因行为的前者，仅因当事人达成出质合意并交付出资证明文件即可生效，而以对设质事项的登记作为股权设质对抗公司及第三人的要件不但有利于维护设质的效力，保护质权人的利益，而且有利于提高设质的效率。如果股权质押事项并未登记，其质押合同即使生效，仍不具备对抗第三人的法律效力。

　　国家工商总局《工商行政管理机关股权出质登记办法》对股权出质登记行为进行了规范，据该办法第2条，“有限责任公司和股份有限公司两类公司可进行股权质押登记”。据该办法第3条，“负责出质股权所在公司登记的工商行政管理机关是股权出质登记机关（以下简称登记机关）”。据此，各级工商行政管理机关的企业登记机构是股权出质登记机构。

　　具体操作方面，沪产管办〔2005〕5号关于印发《上海市非上市股份有限公司股权托管试行规则》的通知第5条规定“上海市产权交易管理办公室（以下简称市产管办）负责对托管中心的股权托管活动进行监管”。第6条规定“托管中心是依法设立，具有社会公信力的股权托管和服务机构”。第18条规定“股东质押其合法持有的股权，出质人与质权人应当订立质押合同，并向托管中心办理股权质押登记。质押合同自股权质押登记之日起生效。托管中心对质押的股权进行冻结”。实践中，非上市股份有限公司的股权质押的工作由工商行政管理局转归独立第三方股权托管中心，受让企业与担保公司将股权质押的情况在股权托管中心登记备案，同时附上质押合同，质押合同自登记之日起就具有对抗第三人的效力。

　　2.有限公司股权质押登记生效与对抗第三人要件有限责任公司在实际操作中一般没有向股东出具股东名册，即使出具股东名册，但股东名册的公示力、公信力不强，对质权人也缺乏有力的保护，出质人有必要采用股东名册独立第三方登记托管，不过目前没有明确的法律法规做出规定。上海市工商行政管理局《关于印发〈有限责任公司股权出质登记办法（试行）〉的通知》（沪工商注〔2007〕372号）第2条规定“股东将自己所持有的、在本市登记注册的有限责任公司的股权出质，出质人和质权人将股权出质情况向工商行政管理机关申请办理登记的，适用本办法”。因此，对有限责任公司，由现有的工商登记体系中的股权登记来实现股东名册的独立第三方托管。本来，工商登记系统办理有限责任公司股权登记具有很强的操作意义，但由于担保法规定，有限公司股权质押记载于股东名册生效，工商局没法突破担保法的规定办理有限公司股权质押登记。然而，公司备置的股东名册，只是工商局的副本，且经过工商局备案的公司章程也明确了股东名册的内容，公司有义务将自己保管的股东名册的记载事项与工商局的登记事项保持一致，且以工商局为准，工商局的股权登记应当涵盖公司法规定的股东名册的法定记载事项。

　　三、股权质押的风险及防范

　　（一）股权评估价值的风险及防范措施

　　股权质押当事人因股权价值或交换价值变动所面临的风险远远高于其他种类质押当事人所面临的风险。股权所蕴涵的价值不似动产或其他权利自其产生起价值变化较小，而恰恰相反，股权所代表的财产价值往往因公司的生产经营状况、经营者的决策、市场供求等诸多方面的影响而大起大落。概言之，股权评估价值的风险可归于以下因素：

　　（1）经营状况。股份的实际价值由公司资产的实际价值决定，而公司资产的实际价值则与公司的经营状况相关联。公司在经营者、经营方针、经营策略、经营管理等各种因素影响下的经营业绩的好坏会影响到自身的总体财产价值，使股份所代表的财产价值或升或贬，最终影响股份的实际价值。

　　（2）股权所代表的对公司财产的一种既确定又不确定的状态，包含了较之其他金融资产更多的内容，更容易吸引投机者进行炒作。

　　（3）国家法律及政策（投资环境）。国家为经济运行而设置的软硬环境亦可能对股份价值产生重大影响。在生产经营领域，国家的政策及法律会影响公司的经营管理，进而影响其实际价值。我国相关法律的匮乏缺漏，管理和监督的不完善导致股权价格的不正常波动或其价值的变动对出质人而言意味着其财产减少和担保责任增加，对质权人而言则意味着债权实现保障的减弱。因此，股权的特性使不论是出质人还是质权人都面临着较之一般质押更大的风险。

　　相应的防范措施：

　　（1）对股权质押应持谨慎态度。以股权设质的，在实现质权时很可能因股权价格下跌使质权人得不到足额的债权清偿。因此，债权人在接受股权设质时应持谨慎态度，不要怀有投机心理，以为股价上涨债权就能得以充分受偿。实际上这是认识上的误区。因为股权价格涨得再高，变价时，贷款人均应该把超出债权数额的部分归还给出质人。但是，如果股权价格下跌，贷款人则应当承受债权得不到充分受偿的风险。当然，根据《担保法》的规定，债权人发现设质的股权价格明显下降危及债权人利益的，可以行使请求权，要求出质人提供相应的担保。但这一救济措施只有在出质人愿意提供并且可以提供其他担保的情况下才有效，如果出质人不提供担保，此时股权质押的风险就会真正显露。

　　（2）贷款人接受股权质押时，应该事先对质押的股权设有警戒线。当质押股权的市值与贷款本金之间的价值比降至警戒线时，贷款人应要求借款人即时补足因股权下跌造成的质押价值缺口。

　　（3）适时转让股权以实现债权。经出质人与质权人协商同意的，可以转让设质的股权。股权质押的目的在于保证债权人的实现，而不在于占有股权本身。因此，如果出质人申请转让股权，并愿意将转让所得用于提前清偿债务时，债权人就可以同意转让，因为以转让所得的价款清偿债务，既不损害债权人的利益，也为出质人所乐见。如果债权人担心提前清偿债务会损害自己利益的，可与出质人协商，将转让所得价款进行提存，待质权期限届满时行使权利。

　　（二）出质股权的管理风险及防范措施

　　担保公司作为质权人接受贷款企业的股权质押后，实际可以行使包括经营决策权在内的相关权利（当然行使权利的唯一目的是企业的正常经营），以了解并掌握贷款企业的经营状况，降低担保风险。建议在相关协议内规定：

　　（1）参与董事会，方法为：作为观察员列席董事会或可独立发起召开临时董事会；（2）不定期的检查贷款企业的原始凭证和库存产品，贷款企业不得无故拒绝。

　　（三）出质股权的处置风险及防范措施

　　万一贷款企业出现坏账，担保公司必须处置股权求偿。因此，在临近贷款到期前一季度，担保公司须密切注意贷款企业的经营和财务状况；若发现可能出现坏账，要做好处置的准备工作，如与战略投资人、风险投资人以及产权交易所等沟通、协调等。