国有土地上房屋征收抵押权人优先受偿权的保护

　　■

　　武汉分所刘慧玲

　　［摘要］本文通过对国有土地上抵押的房屋征收，抵押权人是否享有对补偿金额及方式享有救济权；当被征收人与抵押权人对补偿方式发生冲突时，抵押权人是否享有法律地位；以房屋产权调换方式补偿的，抵押权能否直接给予调换的房屋；债务尚未到期时抵押权人的请求权，以及征收已抵押的房屋存在租赁情形的补偿等问题的分析，来讨论抵押房屋征收时，如何保护抵押权人的优先受偿权。

　　［关键词］国有土地上抵押房屋征收抵押权人优先受偿权的保护、实现抵押权是抵押权人在债务人不履行到期债务时，有权按照法律规定将设定担保的财产以折价或者以拍卖、变卖该担保的财产的价款优先受偿。抵押权是物权的一种，本质上是一项优先受偿权。当设定抵押的房屋被征收时，致使抵押权人丧失通过处置抵押房屋优先获得变现价款权利。对此，《物权法》第174条规定：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第80条规定：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。从立法上确立了抵押权具有物上代位性，即在抵押物的实体发生毁损灭失时，如果存在抵押物的价值变形物或代表物，则抵押物仍然可以于其上而存在，“变形物或代表物”是指因标的物毁损、灭失或者征用等转换而来的金钱，如保险金、赔偿金或者补偿金。

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》对被征收人的权利做了规定，但对抵押权人的权利未作任何规定。国家因公共利益的需要征收房屋，其后果是必须依法应予补偿。从形式上看，征收对象是房屋所有权人的房屋，补偿对象是房屋所有权人。但是，由于被征收的房屋已经设定抵押，已经形成抵押物权，设立抵押物权的目的就是要保证抵押权人对抵押物的优先受偿权，补偿金额的高低以及补偿方式直接影响了抵押权人对抵押物实际补偿金额的优先受偿权，与抵押权人的利益息息相关。因此，应当赋予抵押权人行政救济和司法救济权。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中应当规定，补偿方案应当征求抵押权人的意见，抵押权人有权对征收抵押房屋的补偿金额以及方式提出异议；房屋征收部门应当按照经批准的补偿方案，与被征收人、抵押权人就补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议；明确规定抵押权人作为利害关系人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼等内容，切实保护抵押权人的合法利益。

　　一、当被征收人与抵押权人对补偿方式发生冲突时，抵押权人是否享有法律地位问题《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条规定： 补偿方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。第25条规定： 房屋征收部门应当按照经批准的补偿方案，与被征收人就补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议；上述规定将补偿方式、补偿金额等决定权赋予物权所有人，对担保物权抵押权人的法律地位完全没有提及，势必造成抵押权人优先受偿权的实现出现障碍。

　　抵押权是一种价值权、变价权，侧重于抵押物的处分与收益，为确保债权的实现，抵押权人可以基于抵押权而直接处分抵押物。由于公共利益的需要，抵押房屋被征收后，抵押权人直接处分抵押物的权利而被丧失，《物权法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》虽然规定了抵押权人的物上代位权，即优先获得补偿金，但该规定仅适用于货币补偿。在被征收人选择房屋产权调换方式补偿的情况下，如何保护抵押权人的合法利益，却没有相应的法律依据。《国有土地上房屋征收与补偿条例》在完全、充分保护房屋所有权人利益，规定补偿方式的多样性，是完全正确的。在保护房屋所有权人利益的前提下，如何调整所有权与担保物权的关系，既保护所有权人的利益，又能充分兼顾担保物权抵押权人的利益，体现法律的公允性和可操作性。尤其是在补偿方式上，当被征收人选择房屋产权调换方式补偿，而抵押权人主张货币补偿时，如果抵押权人对补偿方式无权决定，可能造成抵押权人获得补偿金的优先受偿权的落空。因此，笔者认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》在补偿方式上应当赋予抵押权人的法律地位。在操作层面上应当规定：（1）抵押房屋被征收时，房屋征收部门拟定的补偿方案应征求抵押权人的意见；（2）房屋征收部门与被征收人订立补偿协议时，被征收人应当出示被征收人与抵押权人达成的协议，并按协议约定与被征收人签订补充协议，或者由房屋征收部门与被征收人、抵押权人三方订立补偿协议；（3）如果被征收人与抵押权人无法达成协议，要么规定抵押权人意愿优先原则，要么规定抵押权人就补偿方式具有行政救济、司法救济请求权。通过行政救济、司法救济请求权的行使，以生效法律文书确定的内容，决定补偿方式。当然有关行政救济、司法救济的程序，判决补偿方式的实体依据，既涉及抵押权人的优先受偿权的实现，包括到期未受偿的抵押权和未到期的抵押权问题，除商业用房外，又可能涉及被征收人的居住权问题，内容相当复杂，应当具体问题具体分析，在处理原则上建议：

　　（1）如果被征收人是以商业用房作抵押或者拥有多套商品住宅，以商品住宅抵押的，如果被征收人主张房屋产权调换，而抵押权人主张货币补偿的，应支持抵押权人的利益请求。抵押权人的要求既符合我国立法目的，又能体现法律对抵押权人实现抵押权的保护；如果被征收人主张货币补偿，而抵押权人主张房屋产权调换主张的，应支持被征收人的利益请求。被征收人的主张完全符合法律规定，应当予以支持。

　　（2）如果被征收人是以唯一一套商品住宅抵押的，如果被征收人主张房屋产权调换，而抵押权人主张货币补偿的，考虑到被征收人的基本生活需要以及生存权问题，应当支持被征收人的主张，这也符合《物权法》第42条关于“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”的规定；反之，应当支持抵押权人的主张。

　　二、被征收的抵押房屋，以房屋产权调换方式补偿，抵押权能否直接给予调换的房屋国有土地上的抵押房屋因公共利益需要而被征收，抵押的房屋将收归国家所有。《担保法》第58条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。因此，抵押权人对原征收的抵押房屋，因国家征收而灭失，依据该条的规定，抵押权人对该征收的抵押房屋的抵押权也随之消灭，抵押权人与被征收人对征收的抵押房屋的抵押关系也随之终止，抵押权人对征收的抵押房屋的处分权也随之消失。依据该条规定，被征收人因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。也就是说，因征收被征收人而获得的补偿财产，应作为抵押财产。但是上述条文表述的“因灭失所得的赔偿金”是否包括调换的房屋产权，尚无司法解释，导致抵押权能否直接给予所调换的房屋产权，历来有争议。

　　《宪法》第13条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。该项规定明确了宪法对公共权力的一种防范，财产权排斥的第一对象就是公共权力。只有在因公共利益的需要时，才可以征收或者征用公民的私有财产，但必须给予补偿。而且，这种补偿应当是完全、充分的补偿，被征收人在利益服从公共利益的前提下，对其财产的补偿拥有充分的权利。尤其是房屋这一特定的财产，房屋的所在地点、周边环境，不仅体现了财产所有人的居住环境，更体现了财产所有人所拥有的财产价值。为充分保护被征收人的合法权益，《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，对被征收人的补偿方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，以更好地实现、落实财产所有人的权利。如果将《担保法》第58条“因灭失所得的赔偿金”仅解释为货币，只能造成抵押权人狭隘地做出货币补偿的主张，这样不仅不利于充分保护被征收人的合法利益，尤其是被征收人仅有一套住宅抵押，抵押权人坚持货币补偿，被征收人要求房屋产权调换方式补偿的情形下，势必增加社会隐患和不安定因素。同时，如果在债权尚未到期，或者抵押权人与被征收人以房屋产权调换补偿而不能重新签订抵押协议，或者虽然重新签订抵押协议，但被征收人有可能不配合办理抵押登记的情况下，由于原抵押权因征收而终止，有可能影响抵押权人债权的实现，缔约目的的合同预期因房屋征收而落空，其结果是不能更好地维护公平、城实、信用、等价有偿的民法原则。只要被征收的抵押房屋，抵押权人同意以房屋产权调换方式补偿，抵押权直接给予调换的房屋，不仅有利于《担保法》的实施，同时也有利于《国有土地上房屋征收与补偿条例》贯彻落实，切实保障被征收人和抵押权人的合法利益，否则，势必在很大程度上冲击担保制度，致使被征收人利用法律的真空逃避债务。

　　三、抵押房屋被征收时，债务尚未到期抵押权人的请求权问题担保物权因抵押物的征收而灭失，在被担保债权的履行期未届满的，即抵押权人的债权实现尚是预期债权的情况下，《物权法》第174条规定：担保期间，被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第80条规定：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。上述两项规定虽然从内容上规定了保护抵押权人的方式和途径，但《国有土地上房屋征收与补偿条例》对此也无配套规定，在实际操作上存在难度。

　　第一，关于征收抵押房屋债权未到期，补偿金的提存问题。

　　关于提存问题有法可依的仅是《公证法》第12条，该条规定：根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以提存事务。公证机构受理办理提存公证的前提是基于当事人双方的申请，如果被征收人和抵押权人不能达成提存公证的共同意愿，公证机构是无法受理提存公证业务。《物权法》第174条虽有规定，但目前《国有土地上房屋征收与补偿条例》中却无配套的相应规定，房屋征收部门作为国家行政部门，在无法可依的情况下，既无权受理抵押权人的提存申请，也不能依据《物权法》的规定实施提存行为，这样，必然造成《物权法》第174条的形同虚设，抵押权人的预期债权无法保护。

　　第二，关于征收抵押房屋债权未到期，补偿金的保全措施问题。

　　《民事诉讼法》规定，采取保全措施有诉前保全和诉讼保全。诉前保全要求申请人在申请保全后15天内提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院应当解除保全措施。由于抵押权人的债权未到期，尚处于预期状态，被征收人是否主动还债也处于不确定状态，因此，抵押权人虽有法律依据申请保全，但是其无权提起诉讼，该项规定也形同虚设，实践中没有可操作性，无法贯彻落实。

　　基于上述，建议立法部门对《物权法》第174条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第80条作出相应的进一步的具体规定，以保障法律的正确实施，切实维护抵押权人的预期债权，以控制债务人借机逃债。

　　四、征收已抵押的房屋存在租赁情形的补偿问题征收已抵押的房屋存在租赁有两种情形：其一，房屋出租在先抵押在后；其二，房屋抵押在先出租在后。《物权法》第190条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。房屋出租在先抵押在后的，抵押权人抵押权实现后，根据《合同法》第229条规定“买卖不破租赁”的规则，租赁关系成立后，出租人将租赁财产转让给第三人，承租人仍然可以向受让人主张租赁权，也就是说，原租赁合同继续有效。房屋抵押在先出租在后的，不适用“买卖不破租赁”的规则，抵押权优于租赁权，抵押权可以对抗租赁关系。抵押权人抵押权实现后，承租人不可以向受让人主张租赁权，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　故笔者建议《国有土地上房屋征收与补偿条例》增加该方面的内容。

　　（1）出租在先，抵押在后。该房屋被征收，债务到期后，抵押权人的债权没有得到实现时，在租赁关系未解除时，由于抵押权人明知抵押物在抵押时已经出租，考虑到承租人的居住权，对被征收人应实行房屋产权调换，抵押权人的抵押权直接给予调换后的房屋产权。如果立法上不能确立被征收的抵押房屋，以房屋产权调换方式补偿，抵押权直接给予调换的房屋。由于抵押物权系物权范畴，租赁仅系债权范畴，依据民法物权优于债权的原则，承租人不能进行承租问题而限制抵押权人的优先受偿权，即补偿方式的决定权。也就是说，出租在先，抵押在后，如抵押权人主张货币补偿的，租赁关系自然解除。

　　（2）抵押在先，出租在后。该房屋被征收，债务到期后，抵押权人的债权没有得到实现，在租赁关系未解除时，由于抵押物权系物权范畴，租赁仅系债权范畴，依据民法物权优于债权的原则，承租人不得以租赁权对抗抵押权人的优先受偿权，补偿方式的决定权由被征收人、抵押权人依法决定，至于承租人的商业风险按照国家相关规定执行，属于被征收人与承租人的另一法律关系，与征收补偿无关。