“烂尾楼”及其贸然接盘的相关法律问题

　　■武汉分所李文龙

　　［摘要］在全球金融危机的背景下，目前在建房地产项目成为“烂尾楼”的风险陡然增大。如何避免“烂尾楼”的产生，如何规避“烂尾楼”接盘风险，近期已成为房地产行业注意的焦点。本文试图聚焦上述焦点，并在现有法律框架下提出部分建议。

　　［关键词］烂尾楼法律风险

　　自2008年下半年以来，源于美国次贷金融危机逐渐演化为全球的金融危机，中国势必因此受到或大或小或长或久的影响。中国的房地产行业将首当其冲率先接受金融危机的考验。可以预料，在将来的一两年内，国内部分房地产项目将因资金问题而可能成为“烂尾楼”。

　　“烂尾楼”是指房地产开发项目，由于行政监管、资金、市场等因素，致使项目在未达竣工验收实现销售以前即停止开发的楼盘，其中因开发商资金问题导致的“烂尾楼”占很大比例。本文，在世界金融危机的背景下讨论“烂尾楼”问题，将聚焦于因资金问题引发的“烂尾楼”问题。

　　房地产行业属于资金密集型产业，项目在实现销售以前需要大量的资金维持项目的开发运作。一旦项目资金出现问题，项目开发商将陷入大量的法律纠纷中［典型的如土地出让（转让）合同纠纷、施工合同纠纷、项目采购合同纠纷、项目销售纠纷等］，陷入恶性循环，致使项目不得不停止开发，形成“烂尾楼”。

　　根据房地产行业惯例，开发商的项目开发自由资金一般约为项目总投资的30%~40%，剩余资金主要依靠银行贷款、项目预销售等方式筹集，其中银行贷款一般安排在项目开发中期（项目开工后项目预销售以前），在项目开发资金筹措中处于非常关键时段，一旦银行贷款安排出现意外，项目资金链将在项目开发的中期断裂，引发连锁反应，形成“烂尾楼”。

　　首先，在目前金融危机前背景下，银行贷款出现意外、项目成为“烂尾楼”的风险陡然增大。这一点应引起项目开发商的警觉，并应就如何避免在建项目成为“烂尾楼”采取适当的措施，以避免或降低的损失。其次，“烂尾楼”形成后，有资金实力的投资商如何介入“烂尾楼”、如何盘活“烂尾楼”，也是项目前期开发商及项目后期投资商（开发商）共同关心的问题。

　　下面就上述两问题分别阐述。

　　一、如何避免项目因资金问题成为“烂尾楼”

　　因资金问题导致“烂尾楼”的情形往往出现在项目开工后的建设过程中，其中施工单位往往是项目开发商的最大债权人。如施工单位在未能按施工合同的约定取得工程款且根据当时情形判断工程款后期得到支付没有切实保障，则往往采取停工、诉讼等方式主张权利。如施工合同纠纷为及时得到妥善处理，则项目开发将陷入恶性循环，项目其他供应商将停止供货或效仿施工单位采取法律措施追索款项，开发商将无以应对，项目就此停摆，形成“烂尾楼”。

　　因此，笔者认为，为避免因资金问题导致项目成为“烂尾楼”，第一，开发商要根据现有资金情况和未来融资情况及项目收益情况预测及时调整项目开发计划，特别在目前房地产行业低迷的情况下，应考虑暂缓后续项目开发，避免目前在建项目资金链断裂；第二，特别应引起注意的是，注意和施工企业处理好关系，并对施工单位工程款实现作出合适的协议安排。

　　施工合同工程款如因融资出现问题，开发商应及时与施工单位协商，双方签订相关补充协议或变更协议，让施工企业感觉到工程款日后受偿有切实保障或延迟受偿将得到合理补偿。实际上，在房地产开发过程中，开发商与施工企业都是重要角色，双方均依赖于项目顺利开发完成实现项目销售，从而实现各自的经济利益。施工企业从来都不希望自己承包的项目成为“烂尾楼”，采取诉讼手段是施工企业在工程款受偿已全无指望的情况下迫不得已采取的最后手段。这一点是开发商与施工企业在项目资金出现问题的情况下双方坐下来协商的基础。

　　开发商可根据施工企业的具体情况分别提出协议模式，变相向施工企业融资，避免目前的资金“瓶颈”：

　　第一，签署垫资利息支付协议。在建筑企业具有继续垫资建设能力而开发商目前没有支付工程款能力但在可预见的未来可实现项目销售或融资成功的情况下，开发商可考虑提出该模式。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的规定，垫资利息不超过银行同期贷款利息的有法律保障。在此情况下，施工企业将不得不全面考虑以下因素：（1）即使施工企业依据《合同法》第286条其工程款就建成项目享有优先受偿权，但如项目成为“烂尾楼”，其工程款优先受偿权最终实现的时间与受偿范围，均具有不确定性，具有很大的风险；（2）如项目能顺利完成实现销售，且其工程款延期支付有法律保障的回报（利息）；（3）协议安排，施工企业对项目销售款项具有一定的控制权，可切实保障其工程款及利息在项目销售收入中得以实现；（4）即使开发商项目销售情况不顺利，但其对建成可销售项目行使工程款优先权的难度大大减少。综合考虑以上因素，施工企业很可能接受开发商的建议，暂缓主张工程款并继续垫资直至项目建成销售，避免项目成为“烂尾楼”，避免开发商与施工企业两败俱伤。

　　第二，签署联合开发协议。在建筑企业资金实力较强（不但具有继续垫资建设能力而且还有项目融资能力）而开发商不但无力支付目前工程款能力且无后续项目开发资金（如规费、项目配套建设费用等）或开发商前期银行贷款还款压力非常巨大的情况下（如银行将起诉、查封项目），开发商可考虑该模式。在该模式下，开发商的项目部分利润将与施工企业共享，利益损失较大。但在资金紧张的情况下，开发商为避免崩盘，应考虑采取该等舍车保帅的战术，否则，项目一旦成为“烂尾楼”，开发商的前期投入很可能血本无归。因为项目一旦停滞，融资费用如贷款利息等与日俱增，不过几年，项目即使继续开发实现销售也将严重亏损，这也是大部分无主“烂尾楼”（原开发商不知所终）产生的原因。

　　二、如何降低“烂尾楼”接盘风险

　　因金融危机影响，部分在建项目可预见将在最近一两年内成为“烂尾楼”，具有资金实力的投资商如何接盘“烂尾楼”、如何降低接盘风险，又是一个复杂的问题。

　　笔者认为，投资商在接盘前应对项目及其背景进行充分详尽的独立调查（而不能全凭前期开发商提供的材料或陈述），调查内容至少应包括以下内容：

　　（1）项目停建的原因（是资金原因、规划报建原因还是其他原因）。如项目停建原因属欲接盘投资商无法解决的，投资商不应考虑接盘。通常的如项目因规划报建手续不合法、建设过程中存在违章建设问题等，投资商如接盘应特别慎重。

　　（2）项目负债情况。通常造成“烂尾楼”的主要原因是资金问题，而与“烂尾楼”相关的债务包括：土地出让金、行政规费、银行贷款、工程款、客户资金等，以及因拖欠和迟延交付的违约金等。如果负债情况不明晰，将使接盘者承担不确定的风险，从而不能有效控制接盘成本。

　　（3）项目资产权属及他项权利情况。特别是土地使用权抵押情况，前期开发商通常将土地使用权抵押给银行以获取资金。如果土地使用权已抵押，则银行享有《担保法》规定的抵押权人的相关权利，银行意见将直接影响接盘工作可行性。

　　（4）项目建设现状。包括建筑物施工进度、质量等问题，施工进度用于评估后继建造成本。施工质量关系竣工验收，如果前期施工不合格，或者对于施工中的隐蔽工程没有做好相应的验收工作等，将使房屋不能通过竣工验收，使接盘者承受巨大损失。

　　（5）原项目合同及履约情况。“烂尾楼”在原建设过程中必然与相关单位签署相关合同，这些合同的效力、履行情况及善后处置均对接盘工作产生直接影响，需进行审查，并对风险作评估。

　　（6）项目诉讼情况。造成项目“烂尾”后，各债权人为保护自己的利益，会采取相应的法律措施，所以难免存在诉讼，如建筑质量的诉讼、预售的诉讼、银行机构对逾期贷款的诉讼等。该等诉讼对接盘的投资商的后续项目开发将存在很大的影响，应事先评估。

　　（7）前期开发商的资信情况。如公司成立时间、公司注册资本、公司对外履约信用情况、公司可能存在的重大债权债务状况等（如有无其他开发项目及现状等）。

　　后期投资商应根据上述调查情况作出判断，决定是否接盘。如决定接盘，则应根据上述调查结果，决定接盘的方式。

　　一般来说，接盘“烂尾楼”有以下三种方式，应根据项目不同情况具体选用：

　　（一）项目转让方式

　　该方式一般适用于：涉及或可能涉及项目债务（包括项目前期开发商债务）较大且不易界定的情况，如前期开发商成立时间很长、债权人或潜在债权人很多、债务或潜在债务很大，前期项目建设管理混乱，项目合同无法厘清的情况。

　　采用该方式首先应符合《城市房地产管理法》第38条的规定，即已经支付全部土地使用权出让金；取得土地使用权证书；完成开发投资总额的25%以上。同时，项目转让手续比较多时间比较长，如土地使用权转让的变更登记；规划报建的更名手续；施工许可和预售许可的更名手续等，其中办理土地使用权转让的变更登记需支付土地增值税，造成接盘成本增加。所以，除非不得已，该模式并非接盘首选模式。

　　（二）股权转让方式

　　以股权转让达到项目转让的目的，是实践中被接盘者经常采用的替代项目转让的变通方式，该方式可以达到实际转移项目的作用。

　　股权转让的优点是避免了项目转让需办理各项变更手续的烦琐和费用，使接盘者在原法人的基础上名正言顺继续开发经营工作。但是，该方式的缺点是承受了原法人的债务，存在难以控制的债务和对外担保的风险。

　　所以，选择股权转让方式，应以公司是项目公司，除涉及转让的烂尾楼外，无其他项目、公司存继时间较短、债务相对明晰、原股东具备经济实力等为条件。在股权转让合同中须约定对于披露的债务和对外担保外，另行发现的债务和对外担保，接盘者（股权受让人）可对原股东有追索权。

　　（三）联合开发模式

　　联合开发模式是比较常见的接盘模式，是介于项目转让与股权转让之间一种接盘模式。该模式的主要优点是：可避免项目转让的烦琐手续与税费，接盘人可避免承担原项目公司债务责任；但其缺点是：因项目权属仍登记在原开发商（项目公司）名下，无法控制避免因原开发商债务引发对项目资产的司法保全和执行强制措施。因此，对原开发商债权无法清晰了解与预见的情况下，建议慎选该接盘模式。