以兼并方式获得企业产权的法律问题

　　■

　　昆明分所陈磊杨阳

　　［摘要］以兼并方式获得企业产权虽然由来已久，但企业兼并立法条文笼统，可操作性差，法规之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调和衔接，再加上实务操作中的违规与随意，在法律上带来了许多问题，也带来了许多风险和不确定性。本文通过对企业兼并的综合分析，就具体操作过程的“债务承担”问题和“零资产转让”问题进行了阐述，提出了看法。

　　［关键词］兼并方式企业产权法律问题

　　近年来，大规模的企业兼并成为我国的经济领域中令人注目的现象。民营企业对国有企业、集体企业的合并与收购，正极大地改变着我国经济体制中的产权结构，也成为我国中小公有制企业改制的一条行之有效的方法。作为中小的公有制企业，由于历史的原因，所能盘活的有效资产往往是企业在历史过程中所获得的土地资产。因此，作为民营的房地产企业也非常愿意采取兼并的方式对这些企业进行重组，以获得土地资源来进行开发。但是，我国产权交易市场尚不成熟，企业兼并立法条文笼统，可操作性差，法规之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调和衔接，再加上实务操作中的违规与随意，在法律上带来了许多问题，也带来了许多风险和不确定性。本文将对此进行实务上的探讨。

　　一、关于企业兼并的综合分析

　　（一）企业兼并概念

　　１９８９年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局发布的《关于企业兼并的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）给兼并下的定义是：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”并指出企业兼并分为吸收股份式、购买资产式、承担债务式、控股式四种方式。１９９６年财政部颁布的《企业兼并有关财务问题的规定》对此进行了修正，认为兼并是指“一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其丧失法人资格或虽然保留法人资格但改变投资主体的一种行为”。

　　20世纪90年代以来，随着企业产权制度改革的深入推进和公司法的实施，出现了多种兼并形式，虽然其中一些形式已经与《暂行办法》规定的四种形式不完全相符，但是总体上仍未超出这些形式，而且《暂行办法》中所规定的四种兼并方式，应该说实际上仅给出了兼并的四种操作方法，而不是其法律定义。

　　通过以上述分析可以看出，从严格的法律意义上说，兼并不是一个具有严密逻辑的法律概念。但是在现有的法律体系中可以通过对兼并的表现形态的分析，将其界定为“合并”或者“收购”。

　　根据2006年1月1日修订的《公司法》第173条、第174条规定的内容，可以认为“合并”具有以下法律特征：（１）合并是两个或两个以上的企业依照法律规定和合同约定而归并于一个企业的行为，被合并企业的法人资格必然消灭；（２）合并前企业的权利义务由合并后的企业全部地、概括地继受，这种继受是法定继受，不因合并当事人之间的约定而改变；（３）合同是合并各方当事人之间的合同行为，合并方合并对方时必然要支付某种形式的对价（也存在特殊情况下的例外），对价的表现形式或者是以现金补偿被合并方的投资者，或者是以自己因合并而增加的资本向被兼并方的投资者交付股权，使其成为合并后企业的股东。

　　而作为“收购”，顾名思义是一种买卖行为。在《公司法》与《证券法》中有着特定含义，仅指受让公司通过购买出让公司一定数额的股权，从而实际控制出让公司的行为，在法律上表现为股权转让行为，但是我国的企业兼并与被兼并的主体主要是国有和集体企业，很多企业还没有进行公司改组，这种情况下收购的标的还很难说是“股权”，我们通常称为“企业产权”，确切地说，这并不是严格意义上的法律概念。“收购”（股权转让、企业产权买卖）的特征是：（１）股权转让、企业产权买卖发生于兼并企业与被兼并企业的股东或开办单位（主管部门）之间；（２）在大部分情况下，股权转让、企业产权买卖不改变被兼并企业的独立法人地位。

　　同时，合并与收购两者之间在一定情况下会出现交叉重合。例如，依《公司法》设立的公司之间的股权收购行为，在达到收购全部股权的情况下，将导致合并。购买净资产式兼并与控股式兼并也存在概念交叉的可能性。

　　（二）实践中常见的几类兼并形式的性质分析

　　（1）吸收股份式兼并，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方的一个股东。其本质特征是以股权与资产进行置换，在法律上表现为被兼并企业的净资产全部转换为存续企业的股份，前者随股份转换而终止，前者的债务亦由后者承担。

　　吸收股份式兼并符合合并的各种法律特征，是典型的合并，合并各方的债务应由合并后的企业承担。

　　（2）购买资产式兼并即兼并方以现金购买被兼并企业的财产，但不承担被兼并企业的债务，本质特征是以现金换资产。在法律上表现为以兼并企业与被兼并企业为合同主体，以被兼并企业的全部或主要资产为标的的买卖合同。这种形式的兼并不影响兼并双方的法人资格。

　　（3）购买净资产式兼并，即兼并方出资购买被兼并方企业的净资产，本质特征是以现金置换净资产。在法律上表现为以兼并企业与被兼并企业的投资者（股东或开办单位）为合同当事人、以被兼并企业的全部净资产为标的的买卖合同，也被称为企业产权转让合同。购买净资产式兼并是合并还是收购，要根据不同情况分别认定：

　　①兼并企业与被兼并企业都是依《公司法》成立的有限责任公司或股份有限公司的，实际上等于全体股东将公司的所有股权转让给兼并公司。《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，兼并公司购买被兼并公司全部净资产的，法律后果与合并相同，被兼并公司的法人资格必然消灭，或者成为兼并公司的不具备法人资格的分公司，或者干脆丧失了经营主体资格，与兼并公司彻底合为一体，其财产、债权债务由兼并公司承受。

　　②兼并企业是依《公司法》成立的有限责任公司或股份有限公司，被兼并企业是非公司的企业法人的，兼并公司购买被兼并企业的全部净资产后，如按照《公司法》的规定将其规范为分公司，这种兼并的法律后果与合并也是相同的。

　　新《公司法》规定了一人有限责任公司，即只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。其中第59条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”如兼并公司在收购全部净资产后随即将其规范为符合公司法规定的子公司或者一人有限公司，这种对企业全部股权的持有不影响被兼并企业法人资格的延续，其法律后果等同于控股，被兼并企业的债务仍由规范后的子公司或者一人有限公司承担。

　　③兼并企业为国有独资公司或非公司的企业法人、被兼并企业为非公司的企业法人的，购买净资产式兼并是合并还是收购，取决于兼并合同的约定。合同约定收购后被兼并企业的债权债务由兼并企业承担、被兼并企业注销登记的，法律性质为合并。合同约定收购后被兼并企业成为兼并企业有独立法人资格的全资下属企业、被兼并企业不注销登记的，被兼并企业的债务仍由其自行承担。

　　（4）承担债务式兼并，即在被兼并企业的资产与负债等价的情况下，兼并企业以承担被兼并企业的债务为条件接受其资产。这种兼并可以视为一种特殊的购买净资产式兼并，即兼并方以数目为零的现金购买资债相抵为零的净资产。兼并的性质是合并还是收购，按照购买净资产式兼并的处理方式确定。

　　这里不可避免地要涉及审判实践中争议最大的“零资产转让”问题，在后文中再做详述。

　　（5）控股式兼并，即一个企业通过购买其他企业的股权，达到控股地位，实现兼并。控股式兼并的本质特征是以现金换股权，被兼并企业的股东与兼并企业之间签订有股权转让合同。

　　在大部分情况下，控股式兼并只是收购了被兼并企业的足以达到控制地位的股权，不影响被兼并企业法人资格的同一和延续。但是在兼并方收购被兼并方的全部股权的情况下，兼并的法律性质的认定与收购净资产式兼并的处理方法相同。

　　二、具体操作过程中应当注意的两个法律问题

　　（一）企业兼并中的债务承担问题

　　被兼并企业的债权人作为权利人，要求追索和行使债权，是与企业兼并相关的案件的主要类型。其中较为突出的风险就是“遗漏债务”问题。由于各种不同类型的兼并形式在法律上的定位或为合并，或为收购，而前者由于被兼并企业的法人资格因兼并而消灭，其债务依法律规定被合并者所概括承受，后者在大部分情况下由于被兼并企业保持了法人地位的同一与延续而自行承担原来的债务。因此分清哪些兼并形式构成了“合并”，哪些兼并形式没有构成“合并”而是构成了“股权转让”或“企业产权买卖”，以及所带来的法律后果，在实务中具有重要的意义。

　　所谓“遗漏债务”问题，是指被兼并方在与兼并方订立合同时，由于故意或过失，遗漏了应记入资产负债表的对外债务，使兼并方对兼并条件作出错误判断，在债权人起诉时应如何确定承担责任的主体问题。审判实践中，兼并企业往往以债务没有反映在兼并前被兼并企业的资产负债表上、自己并不知道存在这些债务为由进行抗辩，认为造成债务被遗漏的过错在被兼并方，如果被兼并企业能如实地反映这些债务，可能就不会发生兼并行为，即使发生，条件也会不同。如果这些遗漏债务由存续公司承担，将损害兼并企业的合法利益。

　　笔者认为，对此应作两个方面的分析：

　　（1）在一个兼并行为被认定为不影响被兼并企业法人资格的同一和延续的情况下，遗漏债务问题只能影响到兼并双方之间的兼并合同，而不能影响债权人向被兼并企业追索债务的权利。

　　（2）在一个兼并行为被认定为导致被兼并企业法人资格的消灭即构成合并的情况下，合并双方法人合为一体，存续企业对被兼并企业的财产、债权、债务概括性继受。《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并上或有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第173条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”及《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”可见，兼并企业有承受被兼并企业债务的法定义务，这种义务不因在兼并时债务是否属遗漏债务而有所区别。

　　（二）“零资产转让”问题

　　“零资产转让”主要有四种情形：（１）甲企业在资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业并不注销，其余债务则仍挂在甲企业名下，乙以这些资产连同债务开办了新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司。（２）甲企业的开办单位在甲企业的资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业注销，甲企业的开办单位承诺负担其余债务，乙以受让所得资产连同设立新独资企业，或与他人共同组建新的有限责任公司。（３）甲企业的开办单位在甲企业的资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业的开办单位承诺负担其余债务，甲企业的法人地位不变，乙成为甲企业的股东或独资经营者。（４）甲企业在资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业并不注销，其余债务则仍挂在甲企业名下，乙以这些资产开办了新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司。这就是所谓的“零资产转让”。

　　零资产转让的最大问题是，那些没有连同资产一并转让的债务应由谁承担？

　　目前的审判实践对此的认识是：假设企业资产为１００万元，负债为２００万元，如果没有搞所谓的“零资产转让”，每一个债权人可以获得的清偿率为５０％。现在企业的开办单位以“零资产转让”方式将企业的全部资产连同１００万元负债转让给第三人，第三人以此资产成立新企业。余下１００万元债务由开办单位承担，或由没有被注销登记的空壳企业承担。那么，被带到新企业的债权人可以获得１００％的清偿，显然从“零资产转让”中获益，而谁是受损害者？是不幸没有被挑中的另一半债权人，他们本可以获得５０％的清偿，现在却可能什么都得不到。他们受到损害，显然是“零资产转让”的行为人挑选的结果。也就是说，如果承认这种挑选的权利，必然会造成这种不公正的结果。有的人会反驳说，企业在清偿债务时，根据客户的重要性甚至亲疏远近挑选债权人，只要不进入破产或清算程序，谁也无法干涉。这种观点似乎是有道理的，但是，要注意的是，出让方转让全部或主要资产，实际上是一种对企业的清算行为，表明企业已经无意再继续经营下去，既然是清算行为，就必须以全部资产对全部债权人负责，如同承担债务式和转让净资产式兼并那样，在将全部资产转让出去的同时带走全部债务，而不能选择清偿部分债权人，因此所谓的零资产转让并不是规范的兼并行为，构成了对债权人利益可能的侵害。

　　从理论上说，债权人可以根据情况，选择对自己最为有利的救济途径。在第二种情形中，如果出让方的开办单位有足够的清偿能力，债权人会选择接受开办单位清偿债务。而零资产转让行为因其实质是一种侵害债权人债权的行为，债权人也有权依据《合同法》第74条规定行使撤销权，请求撤销转让合同。

　　但目前在实践中通常的处理方法是：对于第一、二种情形，判令新企业以其接受的资产对债权人承担清偿责任；对于第三种情形，由甲企业对债权人直接承担责任；对于第四种情形，以被出售企业与受让方作为共同被告，判令受让方在其所持股权范围内承担连带责任。

　　从法律原理上讲，以上对第一、二、四种情形的处理方法是有疑问的。但是在实践中如果过多地撤销转让合同，社会成本过大。这里存在一个法律迁就现实，避免过大的社会震动问题。现在的处理方法在实际生活中对于平衡当事人利益，解决社会矛盾，维护社会稳定存在诸多好处。