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移除书签抓住项目开发问题症结确定股权收购具体方式
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昆明分所 陶国亮
［摘要］股权收购是房地产项目开发的重要方式。但是，由于各个房地产项目的具体情况不同，股权收购在房地产项目开发中的作用就有所不同。本文结合实际发生的案例，就股权收购在不同的房地产项目开发中的作用和特点进行分析，并提出了一些实践操作的方式和意见。
［关键词］项目开发症结收购股权作用
在现实生活中，房地产开发的模式是很多的，而以股权收购的方式进行房地产开发仅仅是其中的一种。但是，从这些年房地产开发的实际情况来看，以股权收购的方式进行房地产开发则越来越成为部分房地产开发商所选择的重要方式。本文将结合笔者所遇到的几个以股权收购方式开发房地产的实际案例，对这一开发方式的有关法律问题进行初步探讨。
【案例一】
H公司有两个股东W公司和Y公司，W公司和Y公司各持有H公司50%的股权。H公司名下有一个“商场”项目，由某工程公司承建。在“商场”的建设过程中，H公司向银行贷款，并以“商场”的部分在建工程抵押给了银行。同时，H公司并将部分“商场”销售给了小业主。但是，“商场”在主体工程封顶完工后由于资金欠缺成为“烂尾楼”，H公司没有资金偿还银行的贷款，银行遂起诉，该“商场”被法院查封。同时，因没有按期交房，H公司被小业主起诉。并且，某工程公司也向H公司主张建设工程款及优先权。另外，H公司取得“商场”所占用的土地使用权时，尚拖欠巨额土地出让金及其他税费。现，N公司愿意接手该“商场”项目，遂与H公司及其股东W公司及Y公司进行协商并提出两种方案：一为“商场”项目的整体资产转让的方式；二为收购H公司全部股权的方式。经过各方当事人的多次研究和谈判，最终N公司以收购H公司全部股权的方式接手了该“商场”项目。
【案例二】
J公司有一幅土地使用权，用途为“住宅用地”。由于政府的原因，J公司始终未能取得对该幅土地进行开发的批文。多年以后，政府对于该幅土地的规划产生了变化，该幅土地将用于城市绿化，不能再进行房地产开发，故要对J公司所拥有的该幅土地使用权进行调整，收回该幅土地使用权并以其他地点的土地使用权出让给J公司。而此时的J公司资金短缺，无法继续开发房地产，遂同意将该幅土地使用权以及全部衍生权益（包括政府调整后的土地使用权）转让给C公司。在土地使用权转让合同签订后，C公司一方面需要办理土地使用权变更登记手续，另一方面还需尽快向政府申请调整用地的相关事项，均需要J公司的紧密配合。但是，由于J公司内部的原因，C公司始终不能按照自己的时间表开展工作。为此，C公司向J公司及其股东提出要收购J公司的全部股权，后经过各方协商一致由C公司收购了J公司的全部股权。
【案例三】
D公司取得了某旧城改造项目的投资开发权。由于D公司缺乏资金，且D公司没有房地产开发资质，遂愿意将该项目转让给G公司。但是，由于该项目投资开发权的取得经过了政府的层层审批，手续较为烦琐，故为了能够使该项目尽快开发，经D公司与G公司协商决定共同组建项目公司开发该项目，D公司和G公司各持有项目公司50%的股权。并且，双方约定在项目公司成立后，D公司将所持有的项目公司50%的股权转让给G公司，G公司向D公司支付相应的股权转让款。
【分析】
上述三个案例均是以股权收购的方式进行房地产项目的开发。但是，仔细分析上述几个案例就可以看出，股权收购在不同的房地产项目开发中所体现的作用是有所不同的，每个房地产项目所反映出来的“症结”也不尽一致，由此必然使股权收购在整个房地产项目开发过程中的地位、特征、权利义务及风险预测等方面存在差异。了解这些差异之所在，对于为该类房地产项目开发提供法律服务无疑是有重要帮助的。由于本文主要是探讨以股权收购方式进行房地产项目的开发，故以下主要是基于股权的收购方（受让方）的立场进行分析。
（1）第一个案例中的情况比较典型，买受人可以接收该“烂尾楼”进行开发的方式主要有两种：一为项目转让；二为股权收购。
就项目转让而言，其也不失为房地产项目开发的一种重要方式，这种方式可以使买受人直接取得开发项目，使开发项目成为买受人的直接财产。而且，就负债而言，买受人也容易进行调查和了解，容易将债务控制在一定的范围以内。在上述案例项目的处置过程中，买卖双方对于是否进行项目转让进行了详细的讨论后，最终认为以项目转让方式有许多难以解决的问题：
①该项目拖欠大量的土地使用权出让金及税费，若以项目转让方式进行操作，买受人势必在转让时就必须先行支付所欠的全部款项，之后才能办理土地使用权变更登记手续；②由于该项目的主体已经完工，项目开发的全部文件均是以原项目所属公司的名义取得的，若以项目转让方式进行操作，办理有关开发文件的变更是非常复杂和耗费时间的，还可能发生许多预想不到的问题、风险及费用；③由于该项目涉及许多诉讼，且被法院查封，在不能偿还所欠债务的情况下，债权人必然会追索该项目，法院也不会解除查封，客观上买受人也无法进行开发，买受人要解决这些债务也必然要支付大量的款项，资金压力过大，可能得不偿失；④若以项目转让方式进行操作，买受人也无法预料出卖人是否存在其他债务影响项目开发，并且出卖人的配合也无法全面取得，必然给后期工作带来负面影响。
因此，在选择接收该“烂尾楼”的方式上，买卖双方没有选择以项目转让的方式进行。相反的，若以股权收购的方式接收该“烂尾楼”，则上述问题均能在一定程度上得以化解。而此时，买受人则可以获得原项目所属公司的地位，其所要做的工作则主要在于处理该“烂尾楼”所涉及的全部债权债务，对项目进行继续开发。在这种情况下，买受人可能遇到的最大风险则在于对于所收购的股权及相应的公司是否会出现新的债务。但是，在这一问题上，其需要解决的难题与进行其他公司收购就别无二致了。
（2）在第二个案例中，买卖双方表面上是处理土地使用权的转让事项，但是，通过对项目进行全面分析后可以得知，由于其间涉及政府调整用地的事项，因此，双方交易的实质是使买受人能够取得基于原土地使用权调整所带来的新的土地使用权的利益问题。而且，笔者认为，取得新的土地使用权的利益才是买受人最为关注，而风险也是最大的。
如果土地使用权能够顺利过户，则买受人无须收购出卖人的股权。但是，由于本案的特殊情况，买受人收购了出卖人的股权，解决了可能给买受人及土地使用权带来不利影响的问题，也使买受人更便于行使有关权利，实现合同利益：
①由于出卖人的内部出现问题，导致土地使用权迟迟无法过户。收购出卖人股权后，买受人可以自行办理土地使用权的过户手续，而不再受到出卖人及其内部有关人员的限制。
②在双方办理土地使用权转让的这段期间，也正是政府调整用地的关键时期，如果买受人不尽快取得相应的权益，各种不确定因素将大大增加，其利益可能受到损失。收购出卖人股权后，买受人无须再通过出卖人向政府申报调整用地的手续，其自行办理即可。
③另外，笔者认为还有一个重要的原因在于，如果出卖人有其他债务，而在土地使用权尚未过户的期间，出卖人及该幅土地使用权均可能受到其他人的追索。而在收购出卖人的股权后，买受人即可自行处理出卖人的有关债权债务，可以将土地使用权的转让及调整用地的事项置于自己能够控制的范围。
（3）第三个案例中的项目为“旧城改造项目”，并非土地使用权。由于这种项目往往涉及面广，产权关系复杂，拆迁可能带来的矛盾突出，政府在确定投资开发商时均进行了较为仔细的调查和研究，并经有关部门的多次会议后决定。因此，如果直接以项目转让方式接收的话，难度很大。由于出卖人不愿意转让自己的股权，因此，直接以收购出卖人股权的形式取得该“旧城改造项目”的投资开发权不具有可行性。但是，上述第三个案例中的出卖人并不具备房地产开发资质，必须以合作开发或设立项目公司的方式进行。而在合作开发的情况下，该“旧城改造项目”的投资开发权对外仍然在出卖人名下，买受人要取得并直接行使该项目的投资开发权仍然会受到出卖人的制约，会给以后项目开发带来一定的不利影响及不可预见的风险。故买卖双方最终选择了设立项目公司，之后再通过买受人收购出卖人所持项目公司股权的方式取得了该“旧城改造项目”。
【实践】
由于房地产项目开发的长期性和复杂性，加之股权收购本身所具有的风险性，使律师为这种以股权收购方式进行房地产开发的项目提供法律服务不可避免地会遇到很多与通常项目显著不同的重点和难点。结合所经历的部分项目开发情况，笔者就为此类项目接收和开发提供法律服务的实践提出一些供参考的意见和建议：
一、厘清法律关系，抓住问题症结
在我国经济发展的过程中，出现了许多项目无法继续开发的状况，主要原因即在于没有合理控制开发进程致使开发资金短缺，而很多项目也成了“烂尾楼”。在接收这些包括“烂尾楼”在内并进行后续开发的项目过程中，厘清原来所存在的各种法律关系及债权债务关系则成为首要问题和前提条件。同时，在审查有关法律关系时，还应当抓住问题的症结所在，即什么是项目接收和开发的主要矛盾？什么是次要矛盾？只有在厘清各种法律关系以及抓住问题症结的情况下，才能全面地考虑项目接收可能遇到的各种问题。
在整理项目有关法律关系的过程中，审查项目原有的各种法律文件是必不可少的工作，这能使我们尽快从最为直接的资料中了解项目的原貌，并直接接触到有关法律关系的核心。同时，对于项目所涉及的有关信息进行尽职调查也是必须的，如核实土地使用权登记及项目开发资料，调查所受让股权是否有权利瑕疵或权利限制，到有关部门了解项目情况甚至是法院的查封及案件情况等，以全面了解项目的权利瑕疵或权利限制的情形。另外，还应该直接参加与项目开发人员的商谈，了解从法律文件及尽职调查中所难以了解到的信息。
二、根据项目情况提供股权收购方案，分析方案的作用、优缺点及风险项目接收方案应该说是处于核心地位，其选择直接关系到项目的接收及后续开发能否顺利并符合买受人的利益。就以股权收购方式接收房地产项目而言，作为提供法律服务的律师，可以根据所了解的项目情况提出股权收购方案，是直接收购出卖人的全部股权，还是收购共同设立的项目公司股权，并将具体方式进行阐述。在提供方案的同时，还必须对这些方案做出法律分析及风险提示。必要时，还应当以专项法律意见书的形式明确告知客户有关方案的详细内容，以使客户能够全面考虑股权收购方式的利弊。
对于房地产项目而言，由于各个开发商的情况不同，开发的进程不同，开发的条件也不同，因而就造成有的项目需要股权收购，有的项目不需要，而有的项目可能原来不需要，后来又出现新情况而必须收购股权。这就要求我们在提供法律服务时，必须明确认识股权收购对于该项目接收的作用到底是什么，从而有针对性地提出解决方案并制定风险控制的预案。
