开发区基础设施建设法律风险与防范

　　■上海总所汪金敏李涛

　　［摘要］开发区基础设施建设可概括为“九通一平”，即市政道路，以及供热、供水、供气、排水、排污、电信等地下管线的建设，基础设施工程建设涉及多家主管部门，工程规划、建设及管理难度大，工程工期、工程质量及造价等较难控制。本文首先归纳和分析了开发区基础设施建设的特点，然后在此基础上概括了开发区基础设施建设过程中的法律风险点，并通过具体的案例进行了相应的法律分析，最后有针对性地提出了开发区基础设施建设过程中法律风险的防范措施。

　　［关键词］开发区基础设施建设法律风险法律分析防范措施目前我国各地有很多高新技术开发区、产业开发区、工业开发区等开发区，各个开发区为了招商引资，谋求发展，往往各显神通，用尽浑身解数。其中加大对基础设施建设的投入，提高基础设施建设标准，以形成较为完善的基础设施配套，营造良好的投资环境，常能起到良好的促进投资的效果，带来较大的社会和经济效益。

　　开发区基础设施建设包括的内容，习惯上称为“九通一平”，参照北京经济技术开发区《关于统一北京经济技术开发区“九通一平”解释标准的通知》（京技管字〔2000〕第015号）的规定，“九通一平”的内容为：“一平”为土地自然地貌平整；“九通”为通市政道路、雨水、污水、自来水、天然气、电力、电信、热力及有线电视管线。开发区基础设施“九通一平”构成了开发区生产和生活的生命系统，它们分别由城建、电力、信息产业、广电、燃气等多个部门负责建设和管理，这往往会影响各项基础设施建设之间的规划，以及它们与城市整体基础设施建设规划之间的统筹安排。道路及各地下管线工程建设因涉及复杂的地质情况等，也给工程建设的实施和管理，保障工程工期和工程质量，以及控制投资带来很大的难度。以下笔者将对开发区基础设施“九通一平”建设的特点，建设过程中的法律风险及相应的防范措施作具体的论述。

　　一、开发区基础设施建设的特点

　　（一）开发区基础设施工程保修期限长，为工程合理使用寿命期基础设施能否正常运转直接影响城市工业生产和人民的基本生活，关系到城市的稳定和繁荣。基础设施的各种地下管线在竣工验收合格并投入使用后，运行维护极不方便，一旦出现质量问题又不易察觉，所以其施工质量特别重要。《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程……为设计文件规定的该工程的合理使用年限。”法律规定基础设施保修期为设计文件规定的工程合理使用寿命期，这对基础设施工程建设和保修提出了较高的要求，基础设施工程建设和保修参与各方均应对基础设施质量缺陷承担相应的法律责任。

　　（二）开发区基础设施工程多为地下隐蔽工程，质量不易控制开发区基础设施包括的“九通”中除道路外，均为各种管网，其中地下管道部分和地下设施部分是整个管网的主体，具有单位距离工程造价低、工期短、隐蔽性强的特点，多为地下隐蔽工程。地下隐蔽工程的许多施工工序是要被隐蔽的，隐蔽工序的施工在无严密的施工质量监控的情况下，仅靠施工单位的班组或个人的“自觉性”，施工质量是很难保证。另外，如果地下管道和地下设施是在开发区交通繁忙、行人密集的地段敷设，那么由于这些地段施工时间不能过长，在质量控制上的问题更突出，而且工期延误的情况很难完全避免。

　　（三）由于地下情况复杂，施工安全、工期及造价控制有较大不确定性要使地下管线顺畅合理地埋设于有限的地下空间之下，必须实行统一的规划建设，但由于多头管理和建设，基础设施工程规划和建设难以做到统一安排。基础设施中的管道工程通过区域广，与之相关联的建、构筑物及各类管、线路繁多，有些管、线路为地下隐蔽工程。设计人员在进行设计时，往往由于基础资料不全，造成燃气管道与周围建构筑物及各类管线的安全距离无法有效控制。图纸审核时，由于设计图纸上的建构物及各类管线标识不全，也往往无法对安全距离进行有效的审核。如果建设单位未能提供相应的地下管线和地质情况资料，施工单位又未采取适当的保护措施，那么施工过程中很难避免损坏各种地下管线，造成财产损失，甚至酿成人身伤害事故。另外，由于客观地质条件和情况的复杂性，勘察设计资料难以保证准确性和充分性，开发区基础设施建设过程中很难避免因此出现工程变更及其他问题，造成工期延误和/或费用增加，使工期及造价控制具有较大不确定性。

　　二、开发区基础设施施工期质量风险及其防范

　　开发区基础设施在施工期内出现质量缺陷的，承包人应该负责返修，然后由缺陷责任人承担修复费用。但在实际施工中，往往因承包人收到修复通知后拒绝返修，或者发包人未通知承包人即委托第三人维修等情况使得承发包双方就质量缺陷问题产生纠纷。以下是笔者曾处理过的一个开发区自来水厂桩基工程质量缺陷纠纷：

　　某开发区自来水厂与某桩基施工单位签订桩基工程施工合同，该合同约定合同造价为1，727，263元；施工期间，开发区自来水厂支付已完工程量70％的进度款，1年质保期满后支付其余30％；预制桩由开发区自来水厂向供桩单位采购，预制桩运至现场后由桩基施工单位负责验收并接收。2004年8月，桩基工程施工完毕，共完成工程桩1311根。此后，桩基施工单位退场，后续工程施工单位开始基坑围护、土方开挖。当年10月开始，开发区自来水厂委托相关检测单位通过检测桩身完整性和单桩承载力等方法验收桩基工程。经过开发区建设工程质量检测站检测，发现88根桩存在质量问题，其中46根无法修复。桩基施工单位参加了桩基验收及检查过程。11月，开发区自来水厂未书面通知桩基施工单位修复而直接委托某岩土工程公司对已发现有缺陷的三类、四类桩进行加固处理。为此，开发区自来水厂支付的加固费用为 499，000元。12月，开发区自来水厂组织的专家评审会经评审认为：经过填芯加固的一类、二类桩可以使用，但经过加固后的三类、四类桩仍不能使用，而建议采取锚杆静压桩加固补强措施。据此，开发区自来水厂在未书面通知桩基施工单位修复的情况下委托某建筑工程有限公司进行静压锚杆补桩。为此，开发区自来水厂须支付的加固费用为3，339，000元。开发区自来水厂就该质量缺陷咨询笔者时，后续主体结构工程正在施工，桩基工程则在加固补强过程中，对于造成质量缺陷的原因，也尚无专业分析意见；开发区自来水厂尚未就桩基工程出具竣工验收报告，也未与桩基施工单位进行竣工结算，桩基施工单位及供桩单位要求开发区自来水厂支付合同尾款。

　　就上述桩基工程质量缺陷责任承担事宜，笔者认为，首先，开发区自来水厂须委托专业单位出具鉴定报告以确定桩基质量缺陷的责任单位。桩基工程质量问题是在其验收过程中发现的。根据《建筑法》第56条、第58条、第60条，《合同法》第281条，《建设工程质量管理条例》第32条的规定，开发区自来水厂可追究相关有过错的参与单位，包括桩基施工单位、设计单位、勘察单位等的质量责任。后续工程施工单位对该桩基工程质量问题如有过错应承担侵权损害赔偿责任。根据《合同法》第155条、第111条的规定以及合同有关约定，如预制桩供应单位供应的预制桩存在质量问题的，其应该承担减少价款、赔偿损失等违约责任。根据《建筑法》第35条的规定，如因工程监理单位未按约履行监理义务而对该质量桩基问题负有责任的，其也应该承担赔偿损失的责任。

　　其次，尽管尚未要求相关责任单位修复桩基工程质量问题，开发区自来水厂仍可追究其赔偿损失、减少价款等法律责任。根据《建筑法》第60条、《合同法》第281条、《建设工程质量管理条例》第32条的规定，竣工验收不合格的建设工程，施工单位应当修复，建设单位也应通知其修复。但在竣工验收时发现的桩基工程质量问题，开发区自来水厂未书面通知相关参与单位修复，而是直接委托其他方进行了修复，并因此需要支出3，838，000元。对此，开发区自来水厂处置不当，这也给相关单位推卸责任提供了借口，可以合理怀疑开发区自来水厂委托的修复方案是否必要、费用是否合理。尽管桩基工程质量问题应该首先由相关单位修复而未由相关单位修复、开发区自来水厂应通知相关单位修复而未通知，但笔者认为这并不影响开发区自来水厂追究相关责任单位修复以外减少价款、赔偿损失等法律责任的权利，但相关单位应承担责任因此而可能有所减轻。开发区自来水厂应及时函告各相关单位，告知质量缺陷正在鉴定，确认原因和责任，一旦责任确定，将及时通知。

　　再次，开发区自来水厂宜及时与相关单位办理桩基工程验收及竣工结算手续。桩基工程至今尚未通过竣工验收，但开发区自来水厂施工后续主体结构工程至今。如认为开发区自来水厂未经验收提前交付使用的视为验收合格，将对开发区自来水厂不利。笔者认为在条件允许的情况下，开发区自来水厂宜及时办理桩基工程验收手续、对不符合合同要求的部分桩作甩项处理，并据此降低合同价款；同时，开发区自来水厂也可与相关单位办理竣工结算，竣工结算尾款扣除质量缺陷整改费用还有余的，余款可以支付。

　　最后，开发区自来水厂目前尚不宜以桩基工程质量问题为由拒付相关单位合同尾款。相关单位已向开发区自来水厂催要竣工验收后应支付的合同尾款，开发区自来水厂拟以桩基工程质量问题为由拒付。目前，桩基工程质量问题的责任主体尚不明确、开发区自来水厂追究相关单位质量责任尚无依据；桩基工程尽管未通过验收，但开发区自来水厂却开始后续工程的施工，开发区自来水厂以质量问题未能通过验收、尚不具备支付合同尾款的条件为由拒付也未必能够成立。但在开发区自来水厂委托专业单位确定该质量问题的原因及责任单位、及时办理了桩基工程竣工验收及结算手续后，可以以应由相关单位承担的修复费用抵销开发区自来水厂应支付给其合同尾款，一并解决桩基工程质量问题及合同尾款支付问题。

　　为防范开发区基础设施建设施工期质量风险，笔者建议开发区基础设施发包人对于施工期间的一般的质量缺陷，可与承包人协商处理。对于重大质量缺陷，宜采取以下步骤处理：（1）停止工程施工。这样可以防止损失扩大，并方便缺陷调查、出具方案和缺陷返修。（2）调查缺陷原因。这是确定返修方案、分担返修费用的前提。在调查完缺陷责任前，承包人可以无法确定修复方案为由拒绝返修。（3）确定返修方案。这是返修的前提和依据。（4）通知承包人修理、改建或拆除。返修应该由承包人完成。《建设工程质量管理条例》第32条规定，“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。返修一般首先选择修理，不能修理的，尽量改建，无法修理和改建的，才考虑拆除重建。当然，如果返修费用过高，且不返修不影响使用的，可以选择不返修，而采取折价补偿的方式。对于发包人通知承包人返修后，承包人拒绝返修的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条的规定，发包人可以解除工程合同；发包人也可以委托第三人维修。（5）费用责任承担。由造成工程质量缺陷的单位承担返修费用。

　　三、开发区基础设施保修期质量风险及其防范

　　开发区基础设施在保修期内发生的质量问题，由承包人负责维修。依据《建设工程质量管理条例》第40条的规定，开发区基础设施的最低保修期就是合理使用寿命期。在保修期内，因发包人未通知承包人维修，而是直接委托第三方维修缺陷，或者发包人通知承包人保修，但承包人不前来保修，以及未查明缺陷等原因，承发包双方极易产生纠纷。以下是笔者曾处理的一个开发区首期及二、三区污水管工程质量缺陷、已发生及潜在流沙事故及其责任承担纠纷。

　　某开发区首期及二、三区污水管工程，系市政配套工程，合理使用寿命期在30年以上，总投资约22，318万元人民币（含污水泵站），如今已经建成并投入使用。该开发区开发公司是该工程的建设单位。该工程总体规划单位为某外资咨询公司。该工程污水管道设计单位为某外资顾问公司，监理单位为外资顾问公司等几家单位，施工单位为某市政工程总公司等数十家单位。该工程二、三区管道和污水泵站主体结构经开发区开发公司、开发区管委会、开发区公用事业服务公司验收，结论为基本合格。该工程首期因质量问题至今未通过验收。该工程的使用人为开发区管委会，因首期工程质量问题，该工程至今未办理移交手续，但实际已经投入使用。受开发区管委会的委托，开发区公用事业服务公司负责该工程的运行管理工作。

　　对首期工程验收时发现的质量缺陷，外资顾问公司已支付20万美元作为监理工作失责的经济补偿。对验收中已发现的、根据招标要求和国家规范可以界定的施工缺陷，开发区开发公司已扣除了相关的承包商152万元人民币。对投入使用后发生的7起流沙问题引起的管道断裂、道路坍塌事故（以下简称流沙事故），开发区开发公司共支出了406万元的维修费用，其中污水泵站流沙事故维修费用为70万元。并且上述流沙引起的质量问题，随着时间的推移未见好转，这给该工程带来了很大的质量隐患。经初步测算，如全面加固现有质量隐患的污水管，需要的费用为6000万元人民币。针对上述流沙事故，开发区开发公司委托专业单位进行技术评估和鉴定，该单位分析得出了客观技术因素、勘察设计因素、施工监理因素等三方面原因。客观技术因素表现在：“长江下游冲积平原恶劣的工程地质环境下的排水管道工程建设在我国还是一个有待研究和探索的领域……由于目前技术水平和工程经验的局限，对于开发区所在的地质环境下污水管道的设计与事故……无成熟的经验可循，有关规范标准对此也无明确的规定，给开发区污水管建设造成难以克服的较大困难。”这是造成事故的主要原因。勘察设计因素是造成事故的重要原因，表现在：一方面“违反工程建设程序的规定，未取得满足施工图设计要求深度的详勘资料即进行设计”，另一方面设计“未提出针对该工程特殊地质条件的有效技术措施……设计安全性不足”。施工、监理因素表现在：“未针对该工程特殊地质条件采取必要的施工技术措施”、存在“不符合国家有关规范和设计要求的质量缺陷”及“根据目前掌握的资料，尚无直接的证据证明管道工程施工质量与流沙事故有必然关系，但从总体施工质量及管理水平来看，不能排除施工质量的缺陷也是导致污水管道流沙事故的原因之一”，这是流沙事故不能排除的原因。此外，该专业单位认为其中污水泵站流沙事故的原因主要是泵站设计单位外资咨询公司设计不合理。对此，开发区开发公司曾要求外资咨询公司予以赔偿。

　　针对上述情况，笔者认为，第一，对该工程首期未通过验收并投入使用引起的质量问题，开发区开发公司应该承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程未经验收提前使用引起的质量损害赔偿责任，应该由开发区开发公司承担。但对确因其他方原因造成的质量损害，并不排除开发区开发公司可根据有关法律规定向其他方主张的权利。

　　第二，该工程在施工及保修期的相关质量问题，开发区开发公司可以要求施工单位首先承担。《建设工程质量管理条例》第32条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”上述规定表明：在施工期间的施工质量问题，建设单位可要求施工单位免费修复并承担相应的赔偿责任。对保修期的质量责任，《建设工程质量管理条例》第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”这些规定表明：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工单位均有义务进行修复，修复的费用待查明缺陷责任原因后向责任方追偿。可见，该工程保修期内的质量责任首先由施工单位承担。

　　第三，作为事故主要原因的客观技术因素造成的损失，宜由作为该工程受益人的开发区开发公司（或开发区管委会）承担。对该客观技术因素是否会造成损失、造成多少损失，设计、施工、监理单位在参与该工程建设之时很难预见；“对于开发区所在的地质环境下污水管道的设计与事故……无成熟的经验可循，有关规范标准对此也无明确的规定”，各参与单位在参与建设时很难避免因此造成的损失，且“给开发区污水管建设造成难以克服的较大困难”。因此，该客观技术因素近似“不能预见，不能避免并不能克服”的不可抗力。参照《民法通则》第107条有关“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”之规定，设计、施工、监理单位对该客观因素造成的损失不承担责任。而开发区开发公司（或开发区管委会）是该工程的使用单位及受益人，根据风险承担的交易习惯，因该客观技术因素造成的损失宜由开发区开发公司（或开发区管委会）承担。

　　第四，作为事故重要原因的勘察设计因素造成的损失，开发区开发公司及设计单位均有责任，其中设计单位责任较大；作为事故不能排除的原因的施工、监理因素，因尚无证据证明施工单位和监理单位的过错及责任，故目前不具备不能追究施工单位和监理单位责任的条件。《建设工程质量管理条例》第5条规定：“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”第20条规定：“设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。”对未进行详细勘查及“未取得满足施工图设计要求深度的详勘资料即进行设计”的责任，开发区开发公司及设计单位很难推卸。同时，根据《建筑法》第56条有关“建设工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责”之规定，设计单位应对“未提出针对该工程特殊地质条件的有效技术措施……设计安全性不足”承担责任。故可认为：开发区开发公司及设计单位对勘察设计因素造成的损失均有责任，其中设计单位责任较大。

　　为防范开发区基础设施建设保修期质量风险，笔者建议开发区基础设施发包人对于保修期间的一般的质量缺陷，可与承包人协商处理；对于重大质量缺陷，宜采取以下步骤处理：（1）保修通知。发包人发出保修通知，送达承包人。（2）情况核实。发包人与承包人到现场核实缺陷情况，决定是否要查明缺陷原因、出具缺陷修复方案。（3）原因查明。发包人组织勘察、设计、施工单位查明缺陷原因。（4）出具方案。在查明缺陷原因后，发包人请原设计单位或有同等资质的单位出具维修方案。如缺陷并非承包人原因造成的，最好同时评估维修费用，以便结算。（5）实施维修。要求承包人根据维修方案实施维修，承包人拒绝维修的，可委托第三人维修，并要求责任人承担相应维修费用。（6）组织验收。维修完毕，发包人组织验收。

　　四、开发区基础设施计量结算风险及其防范

　　由于开发区基础设施工程本身的复杂性，如多为地下隐蔽工程，需要大量开挖土方等，已完工程量不易计量，进度计量结论往往难以作为结算依据，导致承发包双方在结算工程价款时往往就承包人已完工程数量产生争议。笔者曾代理过的一个土方工程争议仲裁案就属于这种情况。

　　某开发区地产公司与某土方工程公司签订《土方工程承包合同书》，约定：填土固定单价26元/方，总土方量暂计90万方，工程价款按实结算；进度款按每月土方工程公司报送经工程师审核后工程量的70％付款；结算尾款在竣工并经审计后支付。后因工期严重拖延，该开发区地产公司解除了合同。按照工程师在施工过程中用目测估算90万方完成比例后出具的进度审核报告，土方工程公司共完成了89万方土方。合同解除后，开发区地产公司委托专业机构测量已完土方量，同时通知土方工程公司参加，但土方工程公司未参加测量过程。测量结果为实际完成土方量为68万方。测量完毕后，开发区地产公司委托其他单位完成了后续工程，后续工程土方量为35万方。土方工程公司不认可68万方的测量结果，向仲裁委申请仲裁，请求开发区地产公司按照其运土量120万方支付工程款。

　　本案中，姑且不论承包人要求的按其运土量计算的120万方的已完工程量，光是工程师的89万方的进度计量结论与发包人委托第三方测量得到的68万方的结论就相差21万方，按照26元/方的合同价，双方工程结算价款差价高达546万。从如此悬殊的差价，不难发现土方工程已完工程量计量的不易。

　　本案争议焦点实际上是进度计量结论能否作为结算依据。对此，一种观点认为：进度计量的已完工程量应为结算依据。因为工程师对承包人提交的工程量报表进行复核，确定的是承包人实际完成的工程量，且进度计量是根据施工图纸包括设计变更图纸来计量的，该计量结果能客观反映实际完成的工程量，当然能作为结算的依据。另一种观点认为：进度计量的经工程师审核的已完工程量只是暂估的、临时的，仅作为支付进度款的依据，而不能作为支付结算款的依据。

　　笔者持后一种观点，因为首先，进度计量结论是暂估的。因为项目尚未全部完成且在进行之中，往往难以准确计量。在判例中，工程师用目测90万方完成比例方法估算已完土方工程量，是极不准确的。其次，进度计量结论是临时的。进度计量的目的是作为支付进度款的依据，进度款仅仅是一种临时性付款，主要满足于承包人建设资金的需要。在《FIDIC合同99版》、《FIDIC合同88版》中，进度款支付也就是临时支付，“付款证书不应被视为工程师接受、批准、同意或满意的表示”。《标准合同07版》第17.3.4条等规定，工程师可以对以往任何一次签发的付款进行修正，也就是对计量结论进行修正。最后，第三方结论是对合同解除后工程的测量结果，且已经通知过承包人参加，具有相对的客观性，在没有其他证明可证明最终工程量的情况下可以作为最终结算的依据。而工程师进度计量结论只是对施工过程已完工程的计量，并非对解除合同后工程的计量，不能作为最终结算的依据。

　　可见，进度计量结论是暂估的、临时的，不能作为最终结算的依据。而第三方测量结论具有相对客观性，可以作为最终结算依据。本案中，仲裁庭最终未采纳工程师进度计量结论89万方，更未采纳承包人运土量120万方，而是采纳了第三方测量结果68万方。

　　为防范开发区基础设施计量结算风险，笔者建议开发区基础设施发包人只宜将进度计量结论作为暂估的、临时的支付进度款的依据。在工程竣工结算或合同解除结算时，应委托第三方在承包人的参与下计量已完工程量和部位，并以相应的第三方计量结论作为最终结算的依据。承包人拒绝承认第三方计量结论，而坚持以进度计量结论作为结算依据的，发包人可与承包人友好协商解决争议，以完成竣工结算；友好协商解决不了的，发包人可根据合同约定通过诉讼或仲裁方式解决相应争议。

　　五、开发区基础设施变更风险及其防范

　　工程变更是工程合同特有的约定。设计图纸不完备、发包人改变想法以及施工条件不可预料等决定了工程施工具有不确定性特点。为了提高应对不确定事件的效率，工程合同赋予发包人单方面变更的权利，同时赋予了承包人请求按照合同约定的估价方法增减合同价款、顺延工期的权利。一项工程变更可包括对合同标的本身的修改，如工程量、质量标准、标高、位置和尺寸的变化、工作删减和任何附加工作；和实施方式的改变，如工程实施顺序和时间安排的变化。改变的工程及其实施方法不在承包人包干价款的合同工作范围之内，也不是在承包人的合同其他义务之内。笔者曾代理过的某开发区净水项目施工合同纠纷案件中，发包人要求使用高价材料，这显然不在承包人采购材料的义务之内，构成了质量标准修改的过程变更。以下是该案件的基本案情：

　　某开发区开发公司与某建筑公司签订合同。该合同约定：工程总价16，751万元，总价包干；由建筑工程公司直接施工的土建工程价款为6701万元，其余为暂定金额。合同图纸中，各类水池平面图的变形缝处均仅写有“橡胶止水带”字样，无具体做法的详图，仅在一份滤池的结构设计图的滤板布置接缝大样上有“胶霸”字样。滤板尺寸1100×1100毫米，厚度仅100毫米，板间缝隙为20毫米。建筑工程公司在报价时查阅造价信息资料后按“普通密封胶”报价为16元/公斤。施工中，工程总监要求全部水池均采用“胶霸”（46元/公斤）时，开发区开发公司代表和监理均签署了1997年6月14日工作联系单，写明“请承包商按照此通知执行、费用按设计变更处理”。之后，建筑工程公司向开发区开发公司索赔使用“胶霸”应增加的费用，但开发区开发公司认为变形缝密封材料采用“胶霸”属于合同约定的要求，建筑工程公司索赔不成，遂提起仲裁。

　　本案的争议焦点是使用高价材料是否属于承包人应尽的合同义务，其价格是否已经包括在合同价之内。如果不属于，则是否构成变更，是否可以依此增加合同价款。就该争议焦点，有两种不同的观点。一种观点认为：应当按照工程变更处理，调增合同价款。本案中，合同图纸并没有说明清水池等的变形缝采用“胶霸”，而开发区开发公司施工中却要求采用高价的胶霸，开发区开发公司应当承担变更材料增加的费用。另一种观点认为：不应该按照工程变更处理。因为合同图纸已经在一处标明采用某“高价品种”，不需要在每一处都这样详细标明，承包人应该根据经验推断所有部位均采用“高价品种”，而承包人按照“普通品种”报价属于推断错误、报价失误。本案中，建筑工程公司按“普通密封胶”报价，应该自行承担后果。

　　笔者认同第一种观点，理由是：首先，合同图纸在一处标明采用“高价品种”并不代表其他所有部位都用“高价品种”，除非合同中特别约定。其次，合同图纸的表述是明确的，只标明某材料，未标出要使用高价材料，只要“普通材料”满足合同规定的施工质量需求即可，无须使用高价材料。按约定时间和质量完成工程是承包人的义务，但使用高价高品质的材料并非承包人的义务。只要承包人采购的材料符合合同要求和技术标准，发包人无权干涉。最后，在普通材料能满足合同对工程质量要求的情况下，发包人要求承包人使用高价材料，这本身超出了承包人的合同义务范围，属于工程变更。发包人应对此发出工程变更令，并补偿承包人由此产生的额外费用。

　　可见，在合同没有明确约定的情况下，承包人没有使用高价材料的义务，发包人指令采购高价材料的，应视为工程变更，调增合同价款。本案中，根据滤板的尺寸可以推断滤板缝隙间不可能装止水带，显然，这种接缝不是“变形缝”，而是滤板安装放置的“施工缝”。这种“施工缝”只能完全依靠密封胶密封，而“变形缝”主要是靠止水带密封，止水带内侧通常是放置有弹性、膨胀、密封作用的填充料以保护止水带，而后在外面用密封胶盖住。两种不同性质的缝隙，用的是两种不同隔水方式，其用胶的性质和作用并不完全相同，按惯例并不意味必须采用同一材料。因此，虽然图纸规定滤池的滤板缝隙是“胶霸”，但是不能推断变形缝也用“胶霸”。建筑工程公司采用“普通密封胶”报价与准备施工不违反合同约定。仲裁委裁决开发区开发公司承担变更材料增加的费用。

　　为防范开发区基础设施变更风险，笔者建议开发区基础设施发包人从严格控制变更和变更发生后正确、合理进行估价两方面着手。就从严控制工程变更而言，发包人应在合同中约定严格的变更程序，变更无论由哪方提出，均应由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位协商，经确认后由设计单位或工程师发出相应的变更图纸及说明或变更指示，并须加盖发包人公章，否则，均属于无权变更。其中对于设计变更，发包人应认真地搞好图纸会审，除确认原设计不能保证质量、设计遗漏和错误以及与现场不符无法施工，非进行变更不可外，应尽量减少设计变更的发生，并应最好在开工或相应部位施工之前进行变更，根据合同约定严格控制因此引起的造价增加幅度，且应注意控制变更对工期和工程质量的影响。

　　就工程变更估价而言，标准施工合同条款第15.4款、FIDIC1999年施工合同条件第12.3款均采用已被视为工程惯例的变更估价三规则：（1）合同有适用于变更的子项的，按该子项价格确定变更价款；（2）合同没有适用但有类似的子项的，可以参照该子项价格确定变更价格；（3）合同中没有适用或类似子项的，按照成本加利润方式确定变更价款。工程变更时，根据该变更估价三规则，首先按照已有合同价格（即合同价）核减变更前子项；并根据是否有适用或类似子项的不同情况，适用参照子项合同价或按照成本加利润（即合理价）核增变更后的子项。工程变更估价三规则在合同工程子项价格基本合理的情况下可以公平的高效率的适用，但在合同可适用参照工程子项价格明显偏高或偏低的情况下适用该三规则就明显不公平，应该进行修正，即应按照成本加利润得出的合理价确定变更价格。据此，笔者认为应增加工程变更估价第四规则，即（4）尽管合同中有适用或类似子项，但该子项价格明显偏高偏低的，按照成本加利润方式确定变更价格。