房地产项目转让债务风险分析和对策

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　　江苏金鼎英杰律师事务所 刘国林

　　［摘要］在房地产项目转让过程中，原开发商因为项目融资、预售、工程款、采购等种种原因产生债务，对项目受让方而言，这些债务存在一定的风险，而且必须在转让过程中解决。因此，受让方在转让过程中，必须对债务的风险进行评估，并采取法律、经济等手段避免或减少债务风险的发生。

　　［关键词］房地产项目债务风险评估防范

　　在房地产开发过程中，开发商将已经具备一定条件的房地产项目通过项目转让或公司转让的方式将房地产项目转让给他人。在此过程中，原房地产开发项目本身或者公司本身存在不同或者不等的债务，由于债务种类、数额、期限不同，如何处理这些债务，成为房地产项目转让中十分复杂的问题，并且涉及双方尤其是受让方的重大利益，因此，在房地产项目转让过程中，有必要对房地产项目转让中债务的风险进行评估并采取相应的预防措施。

　　一、房地产项目债务的形成

　　在房地产开发项目中，开发商完全利用自有资金从事房地产项目开发的情况并不多见。开发商通常通过一定的方式融资或者迟延付款的时间来解决项目开发所需的巨额资金，进而形成债务。有时，开发商因其他经营活动、侵权或者违法形成债务。这些债务均是依据合同或者法律的规定而必须由开发商承担的义务，房地产项目转让虽然可能发生债务履行的变化，但不会导致债务的免除，因此，它对房地产项目转让产生重大影响。

　　在房地产开发过程中，其债务通常有以下几种表现形式。通过对债务种类和形成原因的分析，有利于判断这些债务的风险和选择正确的处置方案。

　　（一）项目融资

　　开发商在建设过程中向银行以抵押方式进行贷款，或者由第三人提供担保向银行进行贷款形成债务。有时，因为银行贷款手续的复杂性或者要求严格，开发商进行民间融资，向其他公司或者个人借款形成债务，或者以信托方式进行融资形成的债务。

　　（二）预收购房款

　　开发商在取得商品房预售许可证后开始房屋销售，形成开发商按时交付房屋实物形态的债务。虽然这种债务的表现形式为交付实物，但当开发商不能按约定履行时，可能导致货币给付。

　　（三）工程款

　　开发商按照《建设工程施工合同》应向施工单位支付的工程款，包括迟延支付的工程款和应支付的工程款。在施工过程中，由于工程设计变更或者合同外增项，有可能增加工程款。

　　（四）材料、设备采购款

　　在项目开发过程中，开发商因采购材料或者设备所应支付的款项。

　　（五）或有债务

　　开发商在开发项目过程中，已经以该项目对外提供过抵押担保或者以项目公司名义对外承担连带担保责任形成的债务。由于开发商是否需要履行此债务处于不确定状态，所以称为或有债务。

　　（六）其他债务

　　包括开发商因违约、侵权或者违法所导致的民事赔偿或者行政处罚，或者开发商拖欠的员工工资、税金，等等。

　　以上债务，可以表现在公司的财务记录上，但有时并不反映在公司的财务记录上，如或有债务、对外赔偿等，通常以其他方式体现。

　　二、房地产项目转让债务风险评估

　　在房地产项目中发生债务是正常的，但当这些债务客观存在时，就必须对债务所面临的各种风险、风险概率和可能带来的负面影响、风险的承受能力等因素进行综合判断和评价，以确保项目投资利益的实现。债务的风险可能来源于原开发商的经济承受能力，也可能来源于法律上的，甚至可能来源于不可抗力等因素，所以应当分门别类地对债务风险进行评估。

　　就项目融资而言，其风险的大小主要取决于开发商自身的偿债能力。如果采用土地使用权抵押进行贷款的，银行享有优先受偿权，开发商应当承担更为严格的民事责任。如果属于民间借贷的，还存在法律上的风险。因为，根据我国现行法律规定，不允许公司之间现金借贷或者通过不正当的手段融资。所以，如果存在这些债务，就潜在着法律上的风险，即使双方自愿订立借款合同，但这种合同属于无效合同，无法得到法律上的保护。根据法律规定，有可能导致经济上的处罚，加大了债务的数额。所以，对于这类债务，一方面要确定债务的数额，另一方面一定要判断这些债务是否存在法律上的风险。

　　就预收购房款而言，开发商的主要义务是按照合同的约定按期向购房者交付合格的商品房。因此，这类债务的风险主要取决于开发商能够按照合同的约定交付房屋。迟延交房或者交付的房屋存在质量问题，就可能产生索赔。同时，商品房的预售还可能存在法律上的风险，即商品房的预售是否符合法律的规定，如果开发商违规销售商品房，由于其销售行为被确认为无效，不仅可能退还预售款，而且可能产生索赔或者经济上的处罚。

　　就应付工程款而言，虽然在《建设工程施工合同》中已经确定了工程造价，但是，工程造价的调整是施工过程中经常发生的事，有时，工程签证的价格甚至高于合同价款，因此，应付工程款的风险主要来源于合同外工程造价的确定，因此，对于工程款，应当有比较客观和充分的估算。同时，根据《合同法》第286条的规定，工程款优先受偿，即在开发商不能支付工程款时，施工单位有权通过处置所建房屋的回收款中优先得到清偿。因此，开发商对于工程款债务，承担更强的法律责任。承包商的工程款优先受偿权可能会影响原开发商的整体偿债能力。

　　就设备、材料采购款而言，只要确定债务的数额和支付时间，其风险系数较小。

　　或有债务是房地产项目转让中风险最大的债务。首先，这些债务是否发生在项目转让是无法确定的。例如，如果项目公司为第三人提供担保，法院已经判决开发商承担连带担保责任并已经进入强制执行程序，但由于开发商没有自动履行，开发商最终是否需要履行不能确定，或者说，开发商自动履行后，能否向主债务人追偿无法确定。其次，这些债务通常具有一定的隐蔽性，有时它并不反映在公司的财务记录上，因此，其风险较大。所以，在项目转让时，除了要求转让方能够充分披露或有债务外，受让方也应对此有充分了解和正确的判断，使双方在项目转让时确定具体和明确的解决方案。

　　房地产项目转让中的其他债务主要包括已经发生或者可能发生、但尚未支付的索赔款、赔偿款、民事或行政处罚款，这些债务的承担是法定的义务，应当列入债务的范围之内。这类债务的风险主要在于其确定性和公开性。

　　房地产项目转让的方式也影响到债务的风险。如果开发商在项目已经批准立项，取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，取得了施工许可证，具备开工条件的情况下转让项目，实质上是土地使用权的转让，因此，其债务的范围和数额相当容易确定。但如果是房地产项目公司的转让，即以公司股权转让的重组方式，实现房地产项目转让，无论是收购或者兼并，由于涉及原项目公司权利义务的转移，受让方受让该项目后，必须承担项目原项目公司的债务责任。即使转让协议明确规定受让方对项目原有的债务不承担责任，但是这种协议条款不能对抗善意的第三人，受让方只能在对外承担了债务责任后再对原项目公司股东追偿，这在法律实践中难度系数是很大的。这就加大了债务的风险系数。

　　三、房地产项目转让债务风险的防范

　　房地产项目转让债务风险评估的目的在于加强房地产项目转让债务风险的管理，避免风险的发生或者降低风险发生时可能产生的损失。从法律层面上讲，在房地产项目转让过程中，控制或者降低债务风险的有效办法主要包括以下两种。

　　（一）律师尽职调查

　　房地产项目转让的最大的风险来源于双方彼此信息的不对称，信息的不对称最终演化的风险是项目转让中的种种陷阱，如债务黑洞、担保黑洞、人员负担、无效资产、违法违规陷阱，等等。律师尽职调查就是通过调查开发商的主体资格、经营管理的合法性、资产、债权、债务等真实情况的信息，对开发商现存和潜在的法律风险作出职业判断，为委托方最终的科学决策提供依据。所以，律师尽职调查是十分必要和有效的。在房地产转让项目中，律师对所转让项目所涉债务的尽职调查侧重于以下方面：

　　1.收集、审查信息、资料。

　　律师尽职调查收集的信息、资料包括开发商设立及变更情况、生产经营情况、重大资产、重大合同、对外担保情况、税务、重大债务、重大诉讼及是否存在行政处罚的情况等。同时，换需要对所收集资料的真实性进行调查，降低因披露不实给受让方带来的风险。

　　2.做出法律评价。

　　律师在完成信息和资料的收集和审查后，需要为委托人出具一份《尽职调查报告》。其中，对于债务部分，《尽职调查报告》需要作出评判的是：

　　第一，债务真实性判断。房地产转让项目中的债务是否真实是控制风险的关键，真实的债务报告不仅有助于确定债务的数额，而且有助于确定债务处置的方案。例如，对于或有债务，在进行尽职调查时可能都不确定，调查的目的就是尽量将它们定性、定量。并且还应分析各种潜在的可能负债，通过一定方式尽量予以规避。

　　第二，债务文件合法性的判断。对于转让方提供涉及债务的法律文件，需要律师对其是否合法做出法律上的评判，债务文件是否合法最终可能会影响债务的数额，律师应当披露无效债务文件可能产生的影响。例如，律师需要查阅转让方将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同，并对其合法性、有效性以及是否存在潜在风险作出判断。

　　第三，债务风险的披露和建议。律师在尽职调查过程中发现转让方提供的债务报告存在风险时，将对债务的风险作出披露，并就如何控制和降低风险提出建议，这是受让方作出判断的重要依据。例如，律师对于转让方是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件进行调查，并对是否可能产生新的债务进行披露并提出建议。

　　（二）慎重拟订转让合同

　　房地产项目转让合同是确定双方权利义务的基本法律文件，对于债务的处理应当在转让合同中有明确的约定。在拟订转让合同时，可以确定下列条款控制债务风险：

　　1.转让方承诺和保证。

　　对于房地产转让项目的债务处理，转让合同中除了明确约定对于债务的处理方式外，还应当要求转让方对债务的处理做出承诺和保证。即应当要求转让方就转让方的财务和资产状况的真实性、是否设定担保或存在司法冻结、是否存在法律上的诉讼、仲裁或行政处罚做出承诺和保证，并就违反承诺和保证所应承担的法律责任作出约定。这样可以强化转让方的法律责任。

　　2.必要的合同履行担保。

　　在实践中，受让方在受让房地产项目后发现了转让方提供的财务不真实，或者新发生了巨额债务，虽然在转让合同中约定了这些债务由转让方承担，但这时原开发商或原股东的偿债能力已无保证，甚至已经找不到具体的责任人。所以，项目受让人很容易因此而陷入债务的泥潭。为了避免这种情况的发生，在必要时，应当在转让合同中对合同的履行设定担保。这有助于规避受让方的风险。

　　房地产项目投资大、周期长、风险大，因此，在协议转让项目时，应当对转让项目债务的数额、性质及处置有明确的处理方案。