施工企业应审慎面对房地产企业因金融危机而导致拖欠工程款的现状

　　■上海总所朱树英赵萍钟景勇

　　［编者按］目前中国的房地产企业普遍遭遇资金困难甚至资金链断裂的困难。作为建设工程施工合同的双方当事人，房地产企业的困境必然影响施工企业，继而影响工程的正常开发并进一步影响楼盘的建设和交付。因此，在当前的金融海啸的经济危机的背景下，房产开发企业与施工单位都应审慎面对金融风暴的冲击，理智、冷静地处理工程款纠纷问题。

　　【案情简介】

　　某地产集团与某集团施工单位曾达成战略联盟协议，由该地产集团在全国各地开发的楼盘交由该施工单位总承包。双方先后在全国各地有多个项目进行合作，开发建设的总建筑面积近200万平方米。

　　2007年10月29日，施工单位与地产集团下属项目公司（以下简称发包人）在广州市签署《建设工程施工合同》，按照该合同的约定，由施工单位总承包发包人开发建设的西北某市首期主体工程及周边相关配套工程。

　　该项目开工时，当地政府主要官员均出席开工典礼。据当地媒体称，该项目属于某市城中村改造重点项目，对某市的城市建设具有重要意义。

　　双方在履行合同时发现，施工单位应当承担的施工面积为46.6万m2，具备开工条件的工程仅有14万m2。部分施工楼宇因发包人电线杆拆迁不到位，居民问题一直未予解决，自2008年5月2日来一直停工，目前进度仅在基础负一米至正负零零部分；有的楼宇因发包人图纸提供不到位（按合同图纸由发包人提供），亦停工至今；其余几栋楼，施工进度基本上都已经达到正负零零以上的一到五层部分，但是，同样由于拆迁问题和施工手续问题，目前都已经不能连续施工，形同烂尾。在施工条件上，场地内的拆迁工作一直未能完成，现在施工场地内仍不能说具备“三通一平”的起码施工条件。

　　据施工单位初步统计，整个工程现已完成产值仅为人民币9508万元，发包人审定工程量仅为人民币7027万元。依约应付进度款人民币5622万元，实际支付进度款人民币5031万元；共报出签证147份、索赔76份均未获批准。现累计拖欠施工单位合同款仅进度款和签证款两项就达人民币8385万元。

　　发包人对于施工单位的工程报量均予以大幅度审减，对工程签证以及索赔的总体态度是推诿、拖延、千方百计的刁难，还无理向施工单位提出反索赔人民币近1800万元。

　　原本双方商定于今年11月1日在发包人会议室对合同履约过程当中的问题进行磋商，但发包人背着施工单位却私下将分包商及供应商带入会谈地点，施工单位当即表示不同意劳务方参加会谈，发包人却坚持劳务人员要参加。当晚谈判中涉及的签证等内容绝大部分集中在劳务方面，由于发包人无理克扣签证费用的行为激怒了劳务方人员，引起了冲突。

　　11月2日凌晨，双方签订了协议书及部分签证，会议结束前约定10：30继续谈判，但发包人于10：02电话通知施工单位取消谈判并表示向其集团总部集体提出辞职。当天，发包人及监理全体人员擅自撤离施工现场，至今仍无人上班，对工程置之不理，导致施工单位混凝土无法浇筑，工人情绪极为不稳，极易酿成恶性事件。此间施工单位于11月5日和7日向该地产集团两次发送函件、三次向项目公司负责人致电，敦促其恢复工作，并要求8日前到施工现场解决工程问题，但其并无反应。11月8日和9日，对方在仍无人上班的情况下派人送来函件及监理公司的停工令，要求施工单位对打人事件做出处理，并称因质量问题、安全隐患问题以及人身安全不能保证而勒令施工单位停工，并禁止浇筑混凝土，明确表示不支付已经到达节点的进度款。

　　据传，因该地产集团随着金融危机加剧，已陷入严重的财务困难。

　　2008年11月10日，施工单位通知笔者提前介入此事件的处理。后该地产集团高层领导电话要求与施工单位负责人进行交流，妥善处理双方之间的争议。

　　【案件评析】

　　笔者特就参与该事件的处理中所发现的问题与教训与大家分享。

　　一、对施工合同的效力分析及处理建议

　　据施工单位工作人员介绍，该项目的动拆迁没有完成，无法进行招投标，事实上也没有进行招投标程序。因该项目动拆迁的进度未能符合施工要求，目前发包人未能取得建筑主管单位颁发的建筑工程施工许可。

　　按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第1条第3款的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

　　《招标投标法》第3条第1款规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。

　　当地政府部门颁布的实施《招投标法》办法第6条第5款规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业工程建设项目的招标范围包括：（五）商品住宅、经济适用住房等项目”。

　　因此，从法律层面上讲，双方所签署的《建筑施工合同》应认定为无效合同。

　　按照过错责任分析，导致合同无效的主要过错方是发包人，但作为施工单位仍有不可推卸的次要责任，而且，施工单位履行无效合同将损害施工单位在业内的声誉及施工单位的资质。笔者鉴于本案的实际情况，建议施工单位敦促发包人尽快补办开工许可手续，而不直接向发包人主张合同无效。

　　另外，按照《建筑工程施工许可证管理办法》第3条规定，“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工”。而该项目属于应当申请领取施工许可证的建筑工程。因此，发包人在未取得施工许可证的前提下，签发开工令，而施工单位在发包人未办妥施工许可证手续的情况下开工，将可能导致项目合法性的一系列争议。未取得施工许可证擅自开工是严重违反行政法规的行为，虽并不影响施工合同的效力，但由于该项目属于当地政府的形象项目，而且主要领导都出席开工仪式，笔者建议施工单位在此方面无须与发包人过多纠缠，而应敦促发包人尽快补办开工许可手续。

　　笔者建议施工单位按照有效合同的角度进行诉讼准备，并积极收集施工单位履行合同、发包人违约的各种证据，最后从发包人根本违约视情行使合同解除权。

　　但是，笔者特别提醒施工单位，施工单位与发包人之间的合同条款对于施工单位并不十分有利。如果以有效合同进行诉讼，双方在合同中约定的条款将作为法院判决的主要依据。

　　二、积极化解矛盾，设置施工单位行使合同解除权的前提条件笔者在施工单位组织的认证会上表示，希望施工单位积极回应某地产集团提出的希望双方之间能够高层领导进行直接沟通的建议，争取协商解决双方之间的争议。

　　为此，笔者建议施工单位行使合同解除权时，应满足以下几个条件：

　　（1）施工单位领导根据各项目公司的情况汇总，就与地产集团之间的各开发项目集中存在的诸如工程量的确认、因开发商原因导致工期延误的索赔、补办开工手续、及时足额支付工程款等问题与地产集团主要领导进行交涉，争取获得实质性的进展。只有在双方谈判彻底破裂的情况下，施工单位才能考虑行使合同解除权。

　　（2）因施工单位除系西北项目以外，与地产集团在其他城市还有6个项目进行合作，一旦施工单位行使合同解除权，将导致施工单位与地产集团的合作全面破裂，可能将引起连锁反应。施工单位在行使合同解除权时，应充分考虑、平衡与地产集团及其他6个项目的合作问题。

　　（3）施工单位工作组领导于2008年11月2日凌晨经过长时间的努力，与发包人签署了《协议书》等系列文件，该《协议书》等系列文件对发包人的各种违约行为及其应承担的违约责任进行了确认。但因11月1日晚上发生了施工单位民工殴打发包人单位职工的事件，而且是报警处理。因此，发包人极有可能以人身受到胁迫为由主张《协议书》等系列文件无效。

　　基于此证据的重要性及在施工合同中的最优先效力，笔者建议施工单位收集签署《协议书》等系列文件的具体时间、地点、参与谈判人员情况、打字过程等细节的资料，争取掌握书面资料，避免陷入被动境界。同时，施工单位领导在与地产集团领导沟通时，应再次争取书面确认上述文件的效力。

　　（4）一旦施工单位行使合同解除权，势必会产生诉讼。因此，施工单位应提前进行证据保全工作。反过来讲，如果合同不解除，施工单位为了签证及索赔，也应进行相关资料的采集工作。施工单位工作组已率先开展了富有成效的工作，笔者仍建议施工单位继续做好证据采集和保全工作。施工单位只有将这方面的工作做好、做细，才能取得索赔或诉讼的主动权。

　　据施工单位工作人员介绍，按合同要求，施工单位整个工程共完成产值为人民币9508万元。但是，由于发包人与施工单位在工程量确认方面存在较大的差异，而且许多签证发包人均没有签字确认。因此，发包人极有可能对施工单位的工程量提出质疑，从而引起争议。对此，应按照司法解释第19条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工的，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。确定施工单位的工程量。如果施工单位无法按照上述规定提供除签证以外的其他证明文件以证明施工单位的工程量的，则施工单位应按照司法解释第23条规定，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。笔者建议施工单位一旦进入诉讼程序，应向法院申请审价，以锁定施工单位的实际工程量。

　　（5）施工单位将以发包人在履行合同中存在各种违约行为，其中有的违约行为已属于根本违约为由，按照司法解释的有关规定，施工单位可行使合同解除权。

　　据施工单位工作人员介绍，发包人的违约行为大致包括：

　　①施工单位应当承担的施工面积为46.6万m2，具备开工条件的工程仅有14万m2，土木公司施工的工程中有5栋拆迁不到位而强行开工的工程现已成为“烂尾楼”，发包人直至今日仍未完成施工现场应拆迁房屋的拆迁工作，已严重影响施工的正常进行；项目的开工日期是2007年10月28日，2008年4月9日水电才接通。发包人上述行为违反了合同通用条款21.1第（5）、（8）、（14）项的约定。

　　②现发包人累计拖欠施工单位合同款仅进度款和签证款两项就达人民币8385万元。经施工单位多次催讨未果。

　　③发包人及监理全体人员擅自撤离施工现场，至今仍无人上班，对工程置之不理，导致施工单位混凝土无法浇筑。

　　④2008年11月8日和9日，发包人在仍无人上班的情况下派人送来函件及监理公司的停工令，要求施工单位对打人事件做出处理，并称因质量问题、安全隐患问题以及人身安全不能保证而勒令施工单位停工，并禁止浇筑混凝土，明确表示不支付已经到达节点的进度款。

　　⑤发包人不履行办理设计变更等签证手续。

　　⑥发包人提供的图纸不全，合同约定，提供施工图纸的责任全在发包人，发包人不提供或提供不全，属于违约在先，因此导致的项目停工、延期，施工单位不应承担责任。发包人此类行为违反了合同通用条款21.1第（1）款的约定。

　　⑦其他严重违约行为。

　　上述违约行为中属于根本性违约的是指符合司法解释第9条的规定，“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务。”可由施工单位行使合同解除权的发包人违约行为。对比上述条款，施工单位最能选择的证据是发包人不履行工程价款支付义务，在施工单位催告的合理期限内仍未履行的。

　　按照施工合同中约定的关于工程款的支付方式，及施工单位催告函的内容判断，笔者建议施工单位在此方面的证据仍须进一步补强。尤其是双方对于工程量的计算存在分歧，发包人有可能以工程量有争议，双方在未达成一致意见前行使不支付有争议工程款的抗辩理由。

　　另外，施工单位与发包人签署的施工合同通用条款第3.9款约定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。连续停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”因此，笔者建议施工单位应按照合同保留各项通知的书面凭证及计算各时间段后，再主张合同解除权。

　　笔者从发包人应履行的配合义务方面分析，施工现场尚留大量未拆迁房屋，水电接通严重逾期，不提供施工图纸等直接影响施工单位施工（包括发包人因此未取得建筑工程施工许可证），以此证明发包人不履行合同的配合义务，施工单位亦可以据此行使合同解除权。

　　但施工单位与发包人签署的施工合同协议书第9条第2款约定，“施工场地实际情况以现场为准”。通用条款第12.2款约定，“如无相反证据，开工令的签发并签收（承包人拒绝或故意不签收的除外）是现场具备施工条件且发包人已将现场移交给承包人的充分证据”。因此，笔者建议施工单位在主张此项权利时，应针对合同中对于施工单位不利的约定，做好证据收集准备工作，包括发包人取得土地使用权证的时间、未取得施工许可证的证据、动拆迁工作未完成以及高压电线对施工的直接影响，等等。

　　由于施工单位掌握发包人两项重大违约行为的证据，对施工单位行使合同解除权较为有利，从而提出施工单位的合同目的已无法实现，虽经施工单位多次书面催告，但发包人仍不履行合同义务，违约行为一直处于持续状态等主张。

　　（6）鉴于施工单位在履行合同过程中，发包人已经并将继续行使反索赔的权利，主要将针对施工质量及工期延误等两个方面。笔者建议施工单位通过自行检查的方式，对出现的工程质量问题进行及时修复，确保工程质量无争议。至于工期延误问题，建议施工单位除已有的签证、《协议书》等书面资料以外，还应积极收集资料，证明工期延误的主要责任在于发包人。

　　据施工单位工作人员介绍，发包人可能提起的反诉（包括目前发包人已经准备的反索赔事项）主要集中在施工单位的工期延误及施工质量这两个方面。

　　①关于工期延误方面

　　笔者发现施工单位提供的资料中有一部分是涉及工期延误的签证，即因发包人的原因，导致工期延误。施工单位以此要求发包人及其监理单位确认，但很大部分的签证对方均没有签字确认。因此，笔者建议施工单位应对此引起高度重视，积极收集除签证以外的其他证据，以证明工期延误的责任应由发包人承担。

　　另外，值得特别关注的是，施工单位在主张工程价款时，可能会要求发包人支付窝工损失。因此，对于工期延误是双方都要面对的问题，只是施工单位一旦作为原告，在选择工期方面的签证证据时会更加困难。

　　②关于施工质量方面

　　笔者到达施工现场时，已建议施工单位留守人员抓紧时间对施工质量进行排查，发现质量问题尽快组织人员进行修复。

　　笔者认为，如果发包人选择合同无效应对施工单位提出的合同解除主张，那么按照司法解释第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。施工单位应以此条款进行应对。

　　如果发包人以合同无效，且施工单位施工质量不合格为由提起抗辩的，则应按照司法解释第3条的规定进行抗辩，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。

　　如果发包人认为合同有效，系施工单位施工质量存在问题，那么施工单位应按照司法解释第16条第3款的规定进行抗辩，“建设工程合同有效，但建设工程经竣工验收不合格，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。

　　如果因合同被解除，双方均应按照司法解释第10条的规定执行，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。

　　因此，只要施工单位及时修复工程质量不合格项目，将可以争取主动地位。

　　（7）施工单位一旦行使合同解除权，将面临诉讼及其执行的问题。西北项目是以地产集团的项目公司作为发包人与施工单位签署的施工合同，合同相对方是项目公司。但由于项目公司不具备开工条件，极有可能影响发包人取得预售许可证的时间，售楼款的回笼将出现很大问题。

　　为此，笔者建议施工单位应充分了解项目公司的土地使用权或在建工程有否抵押给金融机构进行融资，防止出现执行方面的困难。另外，建议其他已经取得预售许可证的施工项目，应争取与地产集团各项目公司签署网上备案的预售合同，争取取得支付工程款方面的有效担保。

　　施工单位经过数小时的认证，采纳了笔者的意见，决定审慎应对与地产集团之间因西北项目工程款纠纷引起的纷争；除西北项目外，其余6个项目继续与地产集团进行合作；对于打人事件做出严肃处理；对西北项目工程质量进行排查，及时修复不合格项目；同时要求各项目公司汇总资料后，尽快与地产集团领导进行面对面的交流，暂时不行使西北项目的合同解除权。

　　笔者认为，随着金融风暴在全球的蔓延，中国的房地产企业将普遍遭遇资金困难甚至资金链断裂的情况。而作为房地产开发企业的合同相对方，施工单位则应审慎面对金融风暴的冲击，理智的应对房地产开发企业拖欠工程款的通病，争取平稳地处理与房地产企业之间已经或即将存在的拖欠工程款纠纷。