开发区建设篇

　　开发区管理模式设计的相关法律问题

　　■上海总所曹珊林隐

　　［摘要］随着我国市场经济的发展以及开发区的逐步成熟与完善，亟须制定一部全国统一的管理和规范开发区的法律或行政法规，将开发区管理模式乃至整个开发区的管理纳入规范化、法制化的轨道。我国现行开发区管理模式主要有三种，即准政府的管理委员会模式、开发区与行政区管理合一模式和以企业为主体进行开发的管理模式。其中管委会模式是我国绝大部分开发区所采用的管理模式，但是由于现行法律对管委会的定性和属性缺乏具体和准确的界定，导致在理论和实践中存在较大的争议和分歧，并引起一系列复杂的法律问题，不利于开发区的长远发展。在将来制定的管理和规范开发区的法律或行政法规中，应明确规定开发区的法律地位、管理模式、运行机制、设立和扩区的原则和程序、实行的政策等内容；在开发区管理模式中，应重点明确规定开发区管理机构的法律地位、执法主体资格、管理职权等内容。

　　［关键词］开发区管理模式管委会法律建议

　　自1984年国务院批准设立首批14个国家级经济技术开发区起，我国各类开发区如雨后春笋般涌现。经过国务院的三次清理整顿之后，第一次整顿是在20世纪90年代初期，集中在1993年至1994年；第二次整顿开始于1997年；第三次整顿开始于2003年。国务院批准的国家级开发区有222家（包括经济技术开发区49家、高新技术产业开发区53家、保税区15家、出口加工区58家、边境经济合作区14家、其他类型开发区33家），总面积2323.42平方公里；各省级人民政府批准的省级开发区有1346家，核准面积7625.85平方公里；上述数据引自国家发展改革委、国土资源部、建设部于2007年3月27日联合发布的《中国开发区审核公告目录》（2006年版）。所保留的开发区的类型大致可以分为综合性经济开发区（或工业园区）、高新技术产业园区和特色产业园区三种。可以预见的是，在今后较长的一段时期内，开发区将继续在我国的经济社会发展中扮演重要的角色并发挥重要的作用。我国开发区的管理模式经过20多年的探索、改革和创新，已经基本形成了具有区域特色的相对独立的管理体制和运行模式。但由于缺乏全国统一的管理和规范开发区的法律或行政法规，开发区的设立和管理等所依据的是国家有关开发区的政策、部门规章、地方性法规等效力层次较低的规范性法律文件，这种现象导致我国开发区在设计和选择管理模式时处于无“法”（指法律或行政法规）可依的状态，并由此在理论和实践中均引发了一系列争议。本文将在介绍和分析我国现行各种开发区管理模式的基础上，对我国开发区管理模式设计的相关法律问题进行探讨，并提出相应的意见和建议。

　　一、我国现行开发区管理模式

　　由于缺乏全国统一的管理和规范开发区的法律或行政法规，实践中开发区的种类和具体情形又各不相同，导致我国现行开发区管理模式具有多元性和多样性的特点。理论上和实践中一般将我国现行开发区管理模式归纳为以下三种基本类型：

　　（一）准政府的管理委员会的管理模式

　　通过地方人民代表大会或政府的特别授权，组建成立开发区管理委员会，代表市人民政府管理开发区，需要注意的是，也有开发区管委会是代表区一级人民政府对开发区进行管理，如《萧山经济技术开发区条例》第7条规定萧山经济技术开发区管理委员会代表杭州市萧山区人民政府对开发区的工作实行统一领导和管理。管委会作为市政府的派出机构，其主要职能是经济开发规划和管理，为入区企业提供服务，并拥有一定的行政审批权，其机构和人员编制比传统行政区要精简得多。该管理模式主要适用于人口较少的相对独立的新设开发区，目前我国绝大部分开发区采用的是这种管理模式。

　　（二）开发区与行政区管理合一的管理模式

　　该管理模式的特点是开发区与行政区的管理职能合一，或者是两块牌子一班人马，内设机构基本保持行政区管理机构的编制和职能。该模式主要适用于整个行政区域作为开发区，或者开发区是原有城区建制的一部分的情形。上海浦东新区、天津滨海新区等采用的是这种模式。

　　（三）以企业为主体进行开发的管理模式

　　在该模式中，开发主体不是一级行政组织或政府派出机构，而是由开发商来规范、投资开发和管理一个开发区。开发商不仅要开发工业用地，还要进行大量的公共基础设施投资，但不能像行政管理机构那样直接从税收收入中获得必要的投资补偿，公共基础设施成本靠工业和商业用地开发收入来补偿。上海闵行、虹桥、漕河泾开发区等采用的是这种模式。

　　在我国的开发区发展过程中，上述三种管理模式都有实践，在实际运行中则各有利弊。笔者认为各个开发区应采取何种管理模式应根据具体情况具体分析，不能一概而论。在开发区管理模式的设计与选择过程中，首要的问题是所选择的管理模式的合法性（或不违法性），其次才应考虑所选择的管理模式的优越性。下文将重点分析实践中较多采用的开发区管委会的地位和性质，并探究我国未来开发区管理模式的立法选择问题。

　　二、开发区管委会的地位和性质

　　目前全国层面的有关开发区管委会的规定散见于国家有关开发区的政策文件和部门规章之中。原国家科学技术委员会于1996年10月1日发布的《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》（国科发火字〔1996〕061号）第8条规定：“国家高新技术产业开发区应当根据各地具体情况，按照精简、统一、高效的原则建立适合于社会主义市场经济和高新技术产业发展的管理体制和运行机制。开发区管委会作为开发区日常管理机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，对开发区实行统一管理。”虽然该部门规章中明确规定了开发区管委会的管理模式，但一方面该规定只适用于高新技术产业开发区，不能直接适用于经济技术开发区，另一方面该规定为部门规章，效力层次比较低。国务院及其有关部门在所制定的有关开发区的政策文件中也均确认或肯定了开发区管委会这样一种开发区管理模式。

　　在此情况下，各地一般都通过省一级（也有的是由市一级）人民代表大会常务委员会制定开发区条例，对本辖区内的开发区进行管理和规范。这些开发区条例中大多都规定了开发区管委会的管理模式，其中有关开发区管委会的规定大同小异，但如做更进一步的分析，可以发现其中存在细微差异。上述开发区条例中一般均规定由市（也有的是区，下同）人民政府设立开发区管委会，区别在于对开发区管委会的性质及其行使管理权的依据的规定。关于开发区管委会的性质，有的开发区条例中不作明确规定，有的开发区条例中则明确规定开发区管委会是市人民政府的派出机构。关于开发区管委会行使管理权的依据，有的开发区条例中仅规定开发区管委会代表市人民政府对开发区进行管理，而有的开发区条例中则规定市人民政府授权开发区管委会代表市人民政府对开发区进行管理，还有的开发区条例中规定开发区管委会受市人民政府委托对开发区进行管理。具体条文可参见《萧山经济技术开发区条例》第7条、《杭州经济技术开发区条例》第7条、《温州经济技术开发区条例》第10条、《宁波经济技术开发区条例》第11条、《福建省东山经济技术开发区条例》第9条、《陕西省经济技术开发区条例》第4条、《天津经济技术开发区条例》第6条、《江苏省经济技术开发区条例》第8条、《重庆经济技术开发区管理条例》第7条、《呼和浩特经济技术开发区条例》第3条、《南昌市经济技术开发区条例》第7条、《大同市经济技术开发区条例》第5条等。各地开发区条例中有关开发区管委会的规定的上述差异，根源在于各地在开发区管委会的地位和性质认识上的差异。

　　理论上通常将开发区管委会视为地方人民政府的派出机构，很多地方人大常委会制定的开发区条例中也明确规定开发区管委会为地方人民政府的派出机构。但理论和实践中对开发区管委会法律性质的认识则分歧较大，甚至有学者对地方人民政府设立开发区管委会的合法性提出尖锐的质疑。如有学者认为：“地方人民政府设立派出机构同样涉及国家机构的组织和职权问题，属于法律的专属权限，但法律从未规定地方政府可以在开发区设立‘管委会’这一派出机构，所以，任何地方政府在开发区擅自设立管委会的行为也完全是非法的，这些非法设立的行政机构也随时可能被撤销。”参见刘松山：“开发区法院是违宪违法设立的审判机关”，载《法学》2005年第5期。在分析开发区管委会的法律性质时，要正确区分行政法上的两个概念：“派出机关”和“派出机构”。《行政复议法》第15条规定，对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。即所谓派出机关是指由有权地方人民政府在一定区域内设立，代表设立机关管理该行政区域内各项行政事务的行政机构；而派出机构则是由有权地方人民政府的职能部门在一定区域内设立，代表该设立机构管理该行政区域内某一方面行政事务的行政机构。派出机关与派出机构存在着以下区别：（1）设立机关不同，派出机关是由县级以上地方人民政府设立的；派出机构则是由各级人民政府的职能部门设置的。（2）职能范围不同，派出机关的职能是多方面的或综合性的，相当于一级政府；派出机构则只限于管理专门的行政事务。（3）主体资格不同，派出机关在法律上能以自己的名义行使行政权，是职权行政主体，且是地域性行政主体；派出机构则只能成为授权行政主体，且只能是公务性行政主体。从派出机关与派出机构的定义及区别来看，开发区管委会并不属于派出机构，各地开发区条例中规定开发区管委会是地方人民政府的派出机构，实质上混淆了派出机关与派出机构的概念。

　　那么开发区管委会是否属于县级以上地方人民政府所设立的派出机关呢？答案也是否定的。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条的规定，派出机关有三种类型：（1）该条第1款规定：“省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。”省、自治区人民政府按照该款规定设立的派出机关为行政公署。（2）该条第2款规定：“县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。”县、自治县人民政府按照该款规定设立的派出机关为区公所。（3）该条第3款规定：“市辖区、不设区的市人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”市辖区、不设区的市人民政府按照该款规定设立的派出机关为街道办事处。即法律中只规定了县级以上地方人民政府可以依法设立上述三种类型的派出机关，开发区管委会显然并不属于上述三种类型中的任何一种，因此，开发区管委会也并不属于县级以上地方人民政府所设立的派出机关。

　　虽然实践中很多开发区都采用了开发区管委会这样一种管理模式，但开发区管委会却无法在法律上找到一个正确、合适的定位。理论和实践中对开发区管委会究竟是属于“法律法规授权组织”，还是属于“受委托组织”，也存在较大的争议和分歧。如《南昌市经济技术开发区条例》第7条、《大同市经济技术开发区条例》第5条中规定开发区管委会受市人民政府的委托对开发区实施管理。若开发区管委会属于法律法规授权组织，开发区管委会将具有行政主体资格，可以自己的名义行使职权并对外承担责任；若开发区管委会属于受委托组织，开发区管委会将不具有行政主体资格，而只能以委托其的人民政府的名义行使职权，并由委托其的人民政府对外承担责任。因此，尽管各地所制定的开发区条例中有关开发区管委会的规定较为简单，但由开发区管委会所引起的一系列法律问题却极为复杂。上述争议和分歧的存在不仅不利于开发区管委会的规范统一与发展完善，更不利于采用管委会这一管理模式的开发区的长远发展，亟须通过制定全国统一的管理和规范开发区的法律或行政法规，对上述争议和分歧作出回应并给出相应的解决方案。

　　三、开发区与行政区管理合一的管理模式

　　与开发区管委会的管理模式受到较多的质疑不同，理论和实践中一般都认为开发区与行政区管理合一的管理模式是最具优势的模式，鉴于该管理模式所具有的优势，目前全国开发区按此模式建立和改造的越来越多。如青岛市开发区跟黄岛区、宁波市开发区与北仑区的合并，广州市南沙区、萝岗区的成立等。根据天津市人大常委会制定的《天津滨海新区条例》（2002年10月24日发布）第5条的规定，滨海新区管理委员会是市人民政府的派出机构，代表市人民政府行使有关滨海新区建设的管理权。日前，国务院正式批复同意天津市报送的《关于调整天津市部分行政区划的请示》，撤销天津市塘沽区、汉沽区、大港区3个行政区，设立天津市滨海新区，天津滨海新区将正式升级为一级人民政府。

　　按照开发区与行政区管理合一的管理模式建立或改造开发区的管理体制，有助于明确开发区及其管理机构的法律地位和性质，并赋予其相应一级人民政府的权力，从根本上解决开发区管委会权限不足、职能不清的问题，兼具经济功能区和行政区的双重功能，并具有管理体制高效灵活等优点。采用开发区与行政区管理合一的管理模式并不是向传统行政区的简单“复归”，根据商务部的要求，“已与行政区合并的国家级经济技术开发区，应保障国家级经济技术开发区精简、高效的行政、经济和社会职能的独立运转，明确具体管理办法，报国务院主管部门备案”。参见中华人民共和国商务部：“国家级经济技术开发区的发展情况和发展思路”，载《人民论坛》2006年7月第14期。但开发区与行政区管理合一的管理模式主要适用于整个行政区域作为开发区，或者开发区是原有城区建制的一部分的情形。国务院办公厅于2005年3月21日发布的《国务院办公厅转发商务部等部门关于促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平若干意见的通知》（国办发〔2005〕15号）中要求：“要区别于城市的行政区，不断完善集中精简、灵活高效、亲商务实的管理体制和运行机制”，“国家级经济技术开发区原则上不与所在行政区合并管理或取消管委会建制。”即尽管开发区与管理区管理合一的管理模式具有较多的优点，但由于该种管理模式的适用条件较严、适用范围较小，无法作为主要的开发区管理模式，实践中更多的开发区采用的是开发区管委会等其他管理模式。

　　四、开发区管理模式的立法选择

　　我国现行开发区的管理模式具有多元化和多样化的特点，随着市场经济的发展以及开发区的逐步成熟与完善，亟须制定一部全国统一的管理和规范开发区的法律或行政法规，将开发区管理模式乃至整个开发区的管理纳入规范化、法制化的轨道。国务院及其有关部门在所发布的一系列政策文件中一直强调要加强有关开发区的行政法规的制定工作，如国办发〔2005〕15号文件中要求：“抓紧研究制定《国家级经济技术开发区管理条例》，为其持续发展提供法律保障。”商务部、国土资源部于2006年7月21日印发的《国家级经济技术开发区经济社会发展“十一五”规划纲要》中指出：“（第24条）在国家一级法规体系中缺乏规范国家级开发区的具体规定，不利于有效管理，也不利于依法行政。”并要求：“（第63条）根据新时期发展要求，研究制定《国家级经济技术开发区条例》，各省、自治区、直辖市依法制定适用于本行政区域内国家级开发区的地方性法规和地方政府规章，将精简高效、务实亲商的国家级开发区管理体制制度化。”“（第86条）依法制定《国家级经济技术开发区条例》和适用于本行政区域内国家级开发区的地方性法规和地方政府规章。”从上述政策文件中可以看出国务院及其有关部门非常重视开发区的立法工作，但实践中开发区立法工作的进展却非常缓慢。1997年12月八届全国人大常委会第二十九次会议、1999年6月九届全国人大常委会第十次会议曾经审议了《国家高新技术产业开发区法（草案）》，但之后因各方对草案的意见分歧较大，全国人大常委会委员长会议根据《立法法》第39条的规定，于2002年8月16日向全国人大常委会报告，终止审议《高新技术产业开发区法（草案）》。《全国人大常委会2009年立法工作计划》及《国务院2009年立法工作计划》中均未将任何有关管理和规范开发区的法律或行政法规列入立法工作计划。

　　我国开发区经过20多年的发展，已经进入了一个调整、规范和完善的阶段，制定全国统一的管理和规范开发区的法律或行政法规的条件和时机均已成熟。在将来制定的管理和规范开发区的法律或行政法规中，应明确规定开发区的法律地位、管理模式、运行机制、设立和扩区的原则和程序、实行的政策等内容；在开发区管理模式中，应重点明确规定开发区管理机构的法律地位、执法主体资格、管理职权等内容。《国家级经济技术开发区经济社会发展“十一五”规划纲要》中认为：“（第7条）国家级开发区推进了管理体制改革，探索了‘管委会’的管理模式，提出并成功实践了‘小政府，大社会’的管理理念，率先形成了市场经济条件下的新型政企关系，构建了集中精简、灵活高效、亲商务实的管理体制和运行机制，创立了有中国特色的特殊经济功能区管理体制。”并要求：“（第63条）保持国家级开发区‘管委会体制’运行的稳定性和效率，原则上国家级开发区不得与所在行政区域管理机构合一……国家级开发区的管理机构一般是所在地市级以上人民政府的派出机构，根据授权行使同级人民政府行政审批、经济协调与管理等职能。”“（第86条）依法制定《国家级经济技术开发区条例》和适用于本行政区域内国家级开发区的地方性法规和地方政府规章，进一步明确国家级开发区管理委员会的法律主体地位和管理职权，完善行政管理体制。”可以想见，将来在制定有关管理和规范开发区的法律或行政法规时，应该会确立开发区管委会的管理模式。在法律或行政法规中确立开发区管委会的管理模式，不仅可以有效利用各地在实践开发区管委会这一管理模式过程中所积累的丰富经验，还可以保持我国现行开发区政策，特别是开发区管理模式的延续性与稳定性。

　　但由于我国现行开发区的种类较多，各个开发区的具体情况又各不相同，有些开发区并不适合采用开发区管委会的管理模式，如国务院于2008年9月7日发布的《国务院关于进一步推进长江三角洲地区改革开放和经济社会发展的指导意见》（国发〔2008〕30号）第37条中提出：“积极探索互利共赢的财政政策，有序推动异地联合兴办开发区。”对异地联合兴办的开发区而言，开发区管委会的管理模式显然并不是最适合的管理模式。因此，将来制定管理和规范开发区的法律或行政法规时，不应仅仅只确立开发区管委会一种管理模式，而应将经现行实践检验为合理有效并已成熟完善的管理模式一并确立下来，即应在法律或行政法规中确立以开发区管委会的管理模式为主、其他管理模式为辅的开发区管理模式类型，以便于各个开发区根据自身的具体情况在法律或行政法规所确立的管理模式类型中选择最适合的开发区管理模式。

　　在全国统一的管理和规范开发区的法律或行政法规制定之前，采用何种开发区管理模式应根据各个开发区的具体情况进行具体分析。在设计或选择具体开发区的管理模式时，应至少考虑以下两个方面的因素：（1）开发区所处的发展阶段。在不同的发展阶段，应采用不同的管理模式。如在开发区设立和发展之初，采用开发区管委会的管理模式，可以充分发挥这一模式所具有的“集中精简、灵活高效、亲商务实”的特点和优点。在开发区发展到一定阶段，特别是在开发区通过升级或扩区，开发区的地域范围已与所在行政区基本重合，或开发区已达到一级行政区的规模且设置一级行政区的条件和时机已经成熟的时候，应考虑将已有开发区与所在行政区合并，或在已有开发区的基础上新设一级行政区，即采用开发区与行政区管理合一的管理模式对开发区的原有管理模式进行改造。（2）开发区的地域范围等具体情况。国务院在批复同意设立开发区的文件中，一般均会明确规定开发区的四至范围。在设计和选择开发区的管理模式时，应根据所批准的开发区四至范围来确定最适合的管理模式，如对开发区四至范围与所在行政区重合或基本重合的开发区，应优先选择开发区与行政区管理合一的管理模式；对开发区四至范围比较小的，应优先选择以企业为主体进行开发的管理模式。