房地产项目转让中受让方的尽职调查

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　　江苏金鼎英杰律师事务所毛玮红

　　［摘要］项目公司的股权转让是市场中常见的房地产项目转让方式之一，受让方有必要对项目公司进行法律尽职调查。本文探讨了尽职调查的目的和原则，尽职调查实质是风险管理和控制的过程，应遵循一定的原则，还介绍了尽职调查的方法和步骤，针对项目公司具体情况尽职调查应包含的范围和内容，同时提出了尽职调查报告应具备的基本内容。最后，本文还就尽职调查的风险和防范提出了一些看法和建议。

　　［关键词］房地产项目转让尽职调查

　　房地产开发商在取得土地使用权进行开发过程中，由于市场、资金或政策等原因不能顺利开发或不愿继续开发的情况时有发生，同时，又有不少企业希望通过收购方式直接获得某一地块或某个项目的开发权，在这种情况下，常常发生房地产项目转让行为。近几年来，开发商出于各种原因对于开发项目大多通过设立专门的项目公司进行开发，因此，企业之间又大量采用了转让项目公司股权的方式实现房地产项目转让的目的。前述两种房地产项目转让方式，各有特点和利弊，但无论采取何种方式，受让方对拟转让的房地产项目或项目公司的尽职调查都是必不可少的。由于通过股权转让方式受让房地产项目的尽职调查范围包含了房地产项目直接转让的调查范围，故本文主要探讨股权转让方式下买方的尽职调查。

　　尽职调查也称审慎调查（due diligence），通常是指在收购过程中买方对目标公司的资产、负债、经营、财务状况、法律关系以及目标公司所面临的机会和潜在的风险等进行的一系列调查。完整的尽职调查包括法律尽职调查、财务尽职调查和人力资源尽职调查、经营和技术尽职调查。本文着眼于买方即受让方对房地产项目公司的法律尽职调查。

　　一、尽职调查的意义和原则

　　简单地说，尽职调查的目的是使受让方获得所要受让项目公司的全部情况，以便受让方决定是否进行收购，或在何种条件下进行收购。但笔者认为，仅从获取信息的角度理解尽职调查是不够的，尽职调查实质上对受让方来说，还是一种风险管理和控制的过程。因为从受让方的角度来说，受让本身存在各种各样的风险，例如土地是否合法取得，项目是否经过合法审批，房地产项目本身是否具有所赋予的价值，是否存在导致项目公司运营或财务困境的潜在因素，这些风险可能收购前就已显现，有些可能会在收购后爆发，有些是可以控制的，有些控制的代价可能得不偿失。转让方对这些风险和义务一定有清楚的认识，也有可能自身并未意识到或刻意隐瞒，故一方面受让方有必要通过实施尽职调查来补救转让双方在信息获知上的不平衡，另一方面受让方可以根据调查结果就相关风险和义务应由哪方承担与转让方进行谈判，同时协商对于已存在的风险和问题采取何种解决措施，对于潜在的风险如何设置防范措施，以减少交易成本。因此，尽职调查应是持续的，贯穿于整个收购过程中，其结果不仅仅应用于协商谈判中，在整个收购过程中包括谈判、过渡、交接中都是需要时刻予以关注的。

　　受让方尽职调查可以自行进行也可以委托专业机构进行，例如委托律师事务所、会计师事务所、资产评估事务所、投资咨询公司等。当律师受托进行法律尽职调查时，笔者认为，应遵循以下三项原则，以确保调查的有效性并能给客户以详尽确定的结论。一是重点原则。一般是在受让方与转让方达成初步收购意向后才会展开尽职调查，律师首先须了解客户的目标和意图、已披露信息、客户关心的问题，在有限的调查时间内，律师需要理解尽职调查中的关键点并清楚地向客户说明，指出客户可能忽略但至关重要的问题。二是重要性原则。根据确定的调查重点，律师要明白在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和信息是重要的，哪些是必须核查的，哪些是可以仅阅读资料的，哪些是必须转让方确认的，调查过程要着重于受让方所要达到的目标并从中发现有关法律事项。三是保密原则。律师设计的调查提纲可能非常详细，可能涉及转让方的商业秘密，因此律师应主动对转让方承诺对其资料和信息的保密义务和责任，这是律师的执业纪律也是尽职调查所必需的约束，以消除被调查对象的疑虑，使其愿意配合提供相关资料和信息，保证调查的顺利进行和更接近于真实。

　　二、尽职调查的方法和步骤

　　律师作为专业人士进行法律尽职调查应勤勉尽责，笔者认为，正确的调查方法和必要的调查步骤是律师履行职责的具体体现，也是律师防范自身风险的重要方式。

　　律师尽职调查的方法主要包括：审阅转让方提供的文件和资料、根据文件和资料反映的问题进行实地查看、对有关各方进行询证、与被调查方各个部门的沟通、相关政府部门核查等。这是一个调查取证的过程，也是一个分析证据和使用证据的过程，律师须明白核对原件的重要性以及向政府相关部门核实批文的必要性。

　　尽职调查的基本步骤如下：

　　第一，与委托方进行沟通，了解其计划和目标和所掌握的项目公司情况，确定调查范围和重点，与项目公司代表进行沟通，询问其基本情况，为设计调查范围、文件清单打好基础，做到有的放矢。

　　第二，律师根据所掌握的基本情况，向项目公司发出文件清单和调查问卷表，该文件清单应为律师根据项目情况具体设计的，为项目公司必须提供的文件目录，调查问卷表为律师专门设计的问题，由项目公司专项予以回答，这是律师开展尽职调查所普遍采用的基本方式。

　　第三，审阅项目公司提供的文件和资料，进行分类和编号，仔细阅读，并对资料中的相关问题作相应记录，以备进一步核查。

　　第四，与项目公司相关部门人员沟通，如办公室、规划工程部、销售部、财务部、物业部等，就所关心的问题进行提问，可以就同一问题询问不同的人员，对于同一问题得到不同情况的事项要特别引起关注，必要时进一步求证。

　　第五，根据所获资料和信息进行实地查看，如对于土地、房屋、设备须实地调查核实，以确保其真实性。

　　第六，对于项目公司提供的政府部门批文、证照、权属证书、工商登记资料，应向出文部门核查验证，以保证其合法性和真实性，并做好核实记录。

　　第七，要求项目公司及其管理层出具其提供文件和资料内容真实、完整、准确且无重大遗漏的声明书。律师依据自身经验要求项目公司提供文件难免有遗漏或不完整，要求管理层出具声明书，可以敦促其提供完整的重大资料或承担未提供的责任。

　　第八，如客户同时委托会计师事务所、资产评估事务所进行审计、评估的或进行财务尽职调查的，应注意与会计师、评估师的沟通和交流各自所获得的信息，特别是关于资产和债务情况，通过互相核对信息，可以更全面了解项目公司情况。

　　第九，依据上述调查所获悉的资料和记录，根据客户需求出具尽职调查报告或尽职调查备忘录。

　　尽职调查是一项复杂细致的工作，律师应该根据项目具体情况采用适当的调查方法和步骤。

　　三、尽职调查的范围和内容

　　对于以受让股权方式转让房地产项目的，由于购买对象是项目公司的股权，故须对项目公司是否合法成立、有效存续、规范经营进行详细调查。

　　（一）基本调查范围

　　（1）项目公司的主体资格是尽职调查的首要内容，即调查项目公司设立的程序、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。如果项目公司涉及批准或备案事项的，是否得到有权部门的批准和备案。项目公司是否履行了验资等必要程序，如果以非现金方式出资的，其资产的出资价格是按股东约定还是经过资产评估程序，如涉及国有资产则必须经过资产评估。股东身份及资格是否合法有效，股东是否已足额出资，资产是否已交接并办理变更登记，如是分期出资，剩余出资金额和时间等。

　　（2）在项目公司主体资格合法的前提下，还须查验项目公司是否有效存续，是否存在持续经营的法律障碍，其经营范围和经营方式是否合法合规，项目公司是否正常年检。项目公司的章程对公司经营期限的约定，是否存在提前终止的情形，章程对股权转让有无限制或反收购条款，该等约定是否构成收购障碍或需要增加收购成本。

　　（3）项目公司的主要财产和财产权利也是尽职调查的重要内容。对于项目公司财产的调查主要体现为以下几个方面：项目公司拥有生产经营设备、土地房屋等固定资产、商标、专利等无形资产情况；上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷；项目公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，若未取得，取得该等权属证书是否存在法律障碍；项目公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；项目公司有无租赁房屋、土地使用权等情况以及租赁的合法有效性等。

　　（4）项目公司的重大债权债务通常是客户特别关注的内容，也常常是陷阱所在。律师应核查项目公司金额较大的应收、应付款和其他应收、应付款情况，是否真实有效存在，是否有法律或合同依据；项目公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性。项目公司需要提供对外担保情况，是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险；同时还必须了解项目公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债。其中，对于担保的风险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注。

　　（5）项目公司的诉讼、仲裁或行政处罚也是应当予以重视的内容。律师应当核查项目公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件；同时应当关注项目公司转让方或项目公司的其他股东是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，因为如果股东存在此类情况，其又不具备执行能力，可能会对项目公司股权结构产生影响；与此相关联，尚需了解项目公司股东所持项目公司股份有无质押；此外，还应当调查项目公司董事、高管人员是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，因为如存在此类情况，可能会对项目公司的正常经营产生负面影响。

　　（6）项目公司的税务、消防、技术等方面也应引起适当关注，必要时作为尽职调查的内容之一。由于地方政府存在名目繁多的税收优惠、财政补贴，如果项目公司享受优惠政策、财政补贴等政策，该政策是否合法、合规应当予以关注，以免今后被追缴。同时关注项目公司是否会涉及消防、质量和技术监督等方面的违法违规情况。

　　（7）项目公司高管人员的聘用合同、普通员工劳动合同、社会保险的缴纳也必须予以关注，虽然通过收购股权方式，不涉及劳动合同的变更，但也经常会有意想不到的麻烦，有必要了解具体情况，在协议中针对不同人员作出妥善安排。

　　以上提及的尽职调查内容是绝大多数收购活动中会涉及的，而对于房地产项目公司则要有针对性地制定尽职调查计划，进行更为详尽、全面、谨慎的调查。

　　（二）项目公司的调查事项

　　对于房地产项目公司来说，除了上述一般公司应调查的基本内容外，关注重点为土地使用权情况、项目开发合法性和项目开发情况。

　　（1）项目公司的开发资质是需要关注的首要内容。律师应核查项目公司是否具备开发资质，具备几级开发资质，结合项目情况，确认项目公司是否具有与项目相适应的开发资格和能力。

　　（2）土地使用权是房地产项目公司必查内容，这也是客户受让项目的关键所在。关于土地情况需要核查的是，项目公司是否取得土地使用权，签约的主体是否真实有效，其取得土地的方式是协议、招标、拍卖出让还是转让，土地使用权主体是否已通过多次转让，土地用途有无变更，是否存在土地开发限制条件，是否已取得土地权属证书，或是否存在取得的法律障碍，土地费用包括契税等是否已支付完毕，土地是否已抵押，如有，相关的抵押合同对权利的限制等。

　　（3）项目开发情况亦是房地产项目公司必不可少的调查内容。除了须了解项目基本概况，包括项目性质、容积率等规划指标外，特别需要关注的是项目是否根据进展取得了相应的政府批文，如建设规划许可、工程规划许可、建筑施工许可、销售许可等。由于受让方的目的是取得项目公司名下的土地使用权及开发权，因此项目的合法性至关重要，除了核查项目应有的政府批文外，还须特别审查实际开发情况与政府批文是否存在不符的情况，与规划设计相对照是否存在变更情况，该等变更是否需要再次报批，同时还须审查是否进行了在建工程抵押。律师需要特别关注的是项目公司是否存在违规操作的问题，已进行的开发建设是否存在重大安全或质量隐患，笔者特别要说明的是关于工程施工质量等问题可能非律师专业知识所能及，但律师一定要提醒客户需要专门核查。

　　（4）项目公司签订的关于项目开发的重大合同亦须加以关注，如规划设计合同、设备采购合同、建筑施工合同，该等合同的签订是否履行必要的程序，如招标程序，合同内容是否全面、详尽，是否可能存在潜在纠纷，是否有权利义务约定不明情况等。

　　（5）对于有的项目已进行预售的，律师须审查销售合同中是否存在无法履行的承诺以及相应的违约责任，该等责任将可能造成多大损失等。

　　四、尽职调查报告的内容

　　律师在完成尽职调查并已对相关资料和信息审查后，根据客户通常须向客户提供一份尽职调查报告或调查备忘录。该等法律尽职调查报告应准确和完整地反映其所获得的信息。

　　笔者认为，一份完整的法律尽职调查报告应包括以下三部分内容：

　　第一部分，对出具尽职调查报告的说明，包括客户对尽职调查的要求；律师审查过的文件清单，以及要求转让方提供但未提供的文件清单；律师实施的调查方法和步骤，出具尽职调查报告的各种假设、责任限制或声明。

　　第二部分，对审查过的资料、核查的事项进行总结，对所涉及的事实和法律事项的陈述、评价和建议。内容包括对调查情况的介绍及一般陈述性评论；根据中国法律、法规、政策、程序及具体操作，对调查所反映的问题进行法律评论；对项目公司存在的可能构成收购重大影响的问题提出初步建议和风险提示。

　　第三部分，附件，包括律师发出的调查清单和问卷、收集到的文件资料、实地查看记录、询问笔录，等等。

　　客户通过阅读专门的尽职调查报告可以知晓收购中及收购后可能遇到的法律问题和风险，通过谈判使相关问题在协议中得到妥当处理，以免在交易完成后成为争议的标的或出现争议后缺乏处理救济措施。

　　五、尽职调查的风险和防范

　　律师接受客户委托进行尽职调查，务必审慎审查，因为律师的专业调查分析和判断已成为企业决策的前提和重要依据，而这些需要调查的项目往往涉及标的金额巨大，如果调查报告不能充分提示风险或可能存在的问题，将误导客户决策从而给客户带来巨额损失。

　　据多家媒体报道，2004年12月13日，北京市第二中级人民法院判决原北京嘉华律师事务所3名合伙人赔偿客户800万元损失，并返还100万元律师费。原因是法院认定嘉华律师事务所律师在受聘为河北三河燕化公司提供法律服务的过程中，未能尽到审慎审查义务，在没有对紫宸苑项目用地的土地使用权状况进行核查，也未审查相关合同的情况下，仅凭北京市计委的一份批复，就作出了北京金晟房地产开发公司仍拥有紫宸苑项目的调查结论，导致河北三河燕化公司作出错误决策从而遭受重大损失。

　　笔者认为，未阅读到判决书，仅凭新闻报道无法分析评判嘉华所的法律服务工作，但本案确实给中国的执业律师再一次敲响了警钟，不仅仅是办理刑事案件的律师有执业风险，所有执业律师无论处理的是诉讼业务还是非诉讼业务，都存在不同程度的法律风险，都有可能遭遇责任索赔。

　　笔者曾代理客户与一家颇有开发经验的房地产公司商谈项目合作开发事宜，该项目涉及标的金额巨大，该房地产公司在项目谈判过程中提出由其控股公司作为签约主体，客户认为控股公司应更有实力，作为签约主体更有利。笔者建议客户进行尽职调查以便确认合适主体，结果在调查了控股公司后，发现其有多达十几家的关联企业，均为交叉循环持股，在追踪调查中又发生关联企业间存在大量关联交易套取资金情况，最终客户因担心风险和不确定性而放弃了合作。虽然没有合作成功，但客户对于律师提供的尽职调查结果非常满意。

　　笔者曾接受客户委托对远在湖南一家上市公司的母公司进行尽职调查，在调查中发现了该公司注册资本不实、资产存在虚增等情况，同时在撰写尽职调查报告中又发现因时间所限有遗漏调查情况，如关联交易合法性问题、已入账的专有技术使用权是否实际使用产生收益问题。本着对客户负责的态度，笔者对已调查和未调查到的事项均进行了披露和说明，包括未调查事项对客户交易的影响程度，并提示客户是否需进行补充调查。

　　应该说，法律尽职调查范围广而复杂，且涉及债权、债务、资产、财务、税务等诸多方面，需要律师具有丰富的法律知识和实践经验。而律师受个人水平和专业限制，很难保证每一次调查都完整无缺，每一项判断都正确无误。因此，为了保证服务质量，防止失误，建议律师事务所和律师从以下几方面加强风险防范：第一，尽职调查应通过律师团队共同完成而不要交给单个律师独立完成，事先制定全面的调查方案，明确每个成员的工作和责任，负责律师把握工作重点和难点，调查中应集思广益，建立合理有效的沟通协调机制，从而保证调查的有效性和针对性，满足客户需求；第二，律师接受委托开展尽职调查，应向客户声明给予客户的是事实陈述和法律建议，商业决策权力和风险应由客户自行承担；第三，对于未了解的情况、不确定的事实应出具有条件的和保留的意见，并尽可能全面详细披露调查所得并声明未关注到的事项；第四，要善于沟通，包括与被调查对象的沟通和与客户的沟通，争取理解和支持，同时务必做好工作记录，这是证明律师勤勉尽责的依据；第五，事务所要建立风险控制和质量控制程序，通过内部审核程序，把好质量关。

　　总之，法律尽职调查是一项充分考验律师业务水平和实践经验的工作，需要我们不断地摸索方法和总结经验。