房地产项目收购法律尽职调查实务简析

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　　北京分所薛雯

　　［摘要］房地产项目的收购往往伴随着复杂的法律问题以及巨大的风险，律师在为收购方提供法律服务过程中，法律尽职调查是律师工作的重要内容之一，做好充分、完善的法律尽职调查是律师提供房地产收购法律服务的第一步。本文结合笔者的一些实务经验，就房地产收购项目法律尽职调查的工作进行了简单分析，与各位商榷。

　　［关键词］尽职调查房地产项目收购

　　一、房地产收购项目中开展尽职调查的意义

　　房地产收购项目涉及的标的较大，涉及的各项法律关系繁杂，因此，在收购前期，收购方一般需要进行尽职调查(due diligence)。本文结合笔者参与的一些房地产收购项目简要分析下尽职调查的一些法律问题，请不吝指正。

　　就笔者曾接触的项目来看，境外的收购方对尽职调查的重视程度远大于境内的收购方。很多境内收购方在收购前期并没有委托律师开展尽职调查，而到了项目收购的实质阶段，随着谈判的深入，目标项目的潜在风险逐步暴露，此时收购方才发现目标项目的潜在风险，很可能会陷入进退两难的地步，不仅会影响到项目收购的进程，也可能使收购方遭受较大的损失或面临巨大的风险。因此，笔者认为，在收购前期委托律师及其他中介机构对目标项目开展尽职调查可以被看作开展收购工作的基础。在收购项目中，收购方与被收购方的信息极度不对称，被收购方对项目的潜在风险是明知的，而若收购方不掌握目标项目的潜在风险，则无法选择对己方有利的收购方案，也无法有针对性地通过收购协议的约定来规避潜在风险，收购方只有通过聘请律师、审计师等专业机构开展尽职调查，才能尽可能全面地掌握目标项目的信息，了解项目的财务风险和法律风险等，从而确定最佳的收购方案，并有效规避可能的潜在风险，这将在一定程度上降低收购方的风险，也会促使收购进程顺利发展。

　　笔者曾为某香港上市公司拟收购位于北京商业中心区的某大型房地产项目提供前期法律服务。在该项目中，由于收购进程等方面因素，收购方没有单独委托律师对目标项目开展法律尽职调查，而是在收购协议谈判中同时进行部分尽职调查事宜。而在与被收购方的不断谈判中，收购方和律师发现目标项目的潜在风险逐渐地暴露出来，收购方不得不在问题出现后不断地调整收购方案和收购协议，重新安排协议各方当事人的权利义务关系。尽管如此，即使到协议谈判接近尾声的时候，收购方仍然不能完全预见到收购完成后的潜在风险，而在此情况下，收购方的董事会亦无法做出收购决定，最终收购方放弃了项目的收购。可见在尽职调查完成前，直接进入收购谈判对收购方而言，潜在风险是巨大的。

　　二、房地产项目收购法律尽职调查的主要内容

　　房地产项目收购的常见方式主要有两类：一是收购房地产项目公司股权，二是收购房地产项目资产。每个项目的情况都具有显著的个性和不可复制性，因此，尽职调查的内容和结论也不尽相同。但就房地产项目而言，主要的尽职调查对象一般都包括以下两方面：

　　（一）对项目公司基本情况的调查

　　项目公司不仅指拥有目标项目的公司，有时还包括与项目本身或项目公司有密切关系的关联公司。对项目公司的法律尽职调查涉及公司的历史沿革、工商变更、股权结构、各股东情况、经营状况、公司雇员（包括公司高级管理人员）、房地产开发资质、对外担保、拥有的知识产权、债权债务、税务、诉讼（仲裁）等各方面。在了解了公司的基本情况后，律师应对项目公司的法律风险做出判断，尤其是可能会对收购方式、收购方的权利义务产生重大影响的潜在风险有深入的分析，并充分提示收购方重视。在提示风险的同时，律师应设计能有效规避法律风险的交易方式，为收购方确定收购方式提供依据。

　　（二）对房地产项目基本情况的调查

　　房地产项目涉及的主体繁多，主要有政府主管部门、监理、设计、承包商、分包商、材料供应商、被拆迁单位和个人等，有时可能还涉及预售商品房的小业主、按揭银行等。开发到不同阶段的房地产项目，不同的开发阶段可能存在的主要风险也是五花八门、不尽相同。律师开展的法律尽职调查应针对各开发阶段的实际情况有重点的展开，对不同情况下的风险必须充分分析。总的来说，例如房地产项目的土地使用权性质、用途、土地出让金缴纳情况，是否存在合作开发单位，拆迁情况，项目规划、周边规划，施工总承包、分包、工程款结算情况，项目销售情况等，都是律师开展法律尽职调查的主要调查内容，而律师对这些情况的调查结果，将对收购方的收购方案产生重大影响。

　　三、开展法律尽职调查工作应注意的主要问题

　　（一）核实政府批文的真实性及有效性

　　由于房地产项目涉及不同的政府主管部门，并且有大量的审批手续和资料，在律师开展法律尽职调查时，应尽量核实政府批文的原件，充分了解政府批文的时效性和有效性，笔者曾经在为某大型国有企业收购某房地产项目提供法律服务时，发现拟收购项目的国有土地使用证曾被他人非法伪造，而有第三方在未经核实真伪的情况下与持有伪造证件的公司进行交易，遭受巨额损失并引发了法律纠纷。可见，核实政府批文的真实性十分重要。而有些政府批文存在时效性，如规划意见书等，在律师进行法律尽职调查时，应充分注意。

　　（二）充分考虑收购方后续开发可能面临的政策风险笔者曾接触的房地产收购项目中，不少收购方均有意向在收购完成后，变更土地使用权用途或者现有规划。在此情况下，尽管不属于房地产项目现有的风险，但不少收购方的这一意向是其是否收购目标项目的决定性因素。因此，律师在开展法律尽职调查过程中，如收购方已明确告知律师其上述意向，律师应尽可能对收购方的这一意向提供法律分析意见，将可能存在的风险进行充分提示。笔者曾在为某房地产开发企业拟收购某房地产项目提供法律服务时，收购方将其在收购完成后拟开发项目的商业目标明确告知笔者。在对拟收购项目进行全面调查后，笔者发现，拟收购项目所在地处于文物保护地区，政府对建筑物的高度有严格的限制，而这一限制将直接影响到收购方对目标项目的开发目标。可见在此情况下，律师将拟收购项目后续开发的潜在风险充分提示给收购方是十分重要的。除了土地使用权用途变更、规划等因素外，还应充分考虑变更原开发方案可能造成的环境影响等各方面的因素。

　　（三）认真审查目标项目现有的重大合同

　　除了政府主管部门外，房地产项目开发过程中涉及众多第三方主体，对现有合同的审查也是律师开展法律尽职调查的重要内容，律师应将目标项目现已签订的重大合同中的权利义务充分提示收购方，以便收购方对项目合同的承继做出充分安排。

　　（四）详细调查在建工程的进展情况

　　若目标项目已在建设过程中，则对在建工程的情况进行详细调查是十分重要的。在建工程的实际情况较为复杂，工程质量、进度、工程款结算等详细的情况，律师都应当进行调查。

　　（五）严格遵守国有资产交易的相关规定

　　在目标项目涉及国有资产时，律师应充分了解当地国有资产交易的规定，提示收购方严格按照法律规定的程序进行，如国有资产转让审批、资产评估、产权上市交易、交易价格的最低限制等，应提醒收购方充分重视，指出产权上市交易时可能对交易价格产生的影响等可能影响收购成功的风险。

　　（六）紧密配合其他专业人员

　　法律尽职调查只是收购方开展尽职调查的一个方面，除了法律尽职调查外，一般收购方还会安排资产评估师、会计师、审计师对目标项目进行资产评估、财务审计，有时还需要聘请税务师提供税务分析意见；若目标项目是在建工程，还必须安排造价师、工程师等对项目情况进行详细审计以及现场勘查。因此，法律尽职调查不是孤立地分析法律问题，还需要和其他中介机构和专业人员紧密配合，才能针对项目的实际情况做好法律尽职调查。

　　律师对房地产收购项目进行法律尽职调查的重要目的之一就在于为收购方确定收购方式，设计收购协议的框架，安排协议当事方的权利义务提供基础和依据。法律尽职调查的不同结果会直接影响到收购方式的选择，比如若尽职调查发现目标项目公司存在重大潜在债务风险的情况下，采取资产收购等方式以规避潜在债务的风险等。尽职调查只是律师为收购方提供法律服务的一个方面，完成尽职调查后，律师在设计交易框架和收购协议时，应结合尽职调查的结论，设计出对收购方有利的合同条款，对收购方可能面临的潜在风险做出巧妙的规避和安排，最大限度地保护收购方的利益。除了合同安排外，尽职调查的结论有时也可能成为收购方的谈判筹码，充分了解目标项目的风险将使收购方在谈判中做到知己知彼，把握收购的主动权，为成功收购奠定坚实的基础。