政府在招商过程中应注意的法律问题及法律风险

　　■昆明分所沈慧

　　［摘要］本文通过对一些政府制定的招商“土政策”的介绍、分析，指出在政府招商过程中存在制定的优惠政策缺乏法律法规的依据，各地各项政策之间存在恶性竞争，不注意招商过程中的合同的签订及履行将带来的风险等法律问题。

　　［关键词］政府招商法律问题及风险

　　《人民日报》2009年8月26日刊登了一篇题为《解决地方政府招商引资中破坏法律秩序的问题》的文章，文章认为：“如果说片面追求经济发展速度是地方政府制定招商引资‘土政策’的潜在动因，那么，长期形成的错误思维定式则是地方政府乱开口子的现实诱因。”地方政府特别是开发区、工业园区等政府部门在招商过程中的“土政策”存在一些什么样的法律问题，这些法律问题又会带来什么样的法律风险呢？

　　首先，在招商引资过程中，各地开发区纷纷制定出台了一些关于土地、税收、行政事业性规费、产业领域等方面的优惠政策，先来看看以下几种优惠政策。

　　一、土地方面的优惠政策

　　某地的对外来投资优惠政策：对外来投资企业优先安排用地计划。进行能源、交通、环保、水利、教育及社会公益事业建设的外来投资企业，均以行政划拨方式供地。为减轻企业的投资成本，土地出让金可采取以下方式处置：（1）确定土地出让金；（2）分期付款。一次性缴纳出让金有困难的外来投资企业，可与当地县（市）土地部门签订分期付款协议，首期付款25％，余款在5年内付清；（3）挂账付息。分期付款有困难的外来投资企业，经同级土地管理部门批准，可在3年内挂账处理，企业应支付出让金的利息；（4）先收后返。属于省鼓励投资的产业，经省政府批准，可将土地出让金的地方政府应得部分，参照省内同行业的比例返还外来投资企业；（5）注入股本金。可将土地出让金的地方政府应得部分折成地方政府股金，参与投资与经营。外来投资企业以出让方式获得的国有土地使用权，在有效年限内，可以整体转让、分割转让或者出租，转让所得依法缴纳土地增值税后的收入归该外来投资企业所有。

　　某工业园区的土地政策：用地指标对重点园区倾斜，园区生产性项目用地予以优先保障。执行“一企一策”的扶持政策。鼓励投资商参与园区连片开发建设，赋予开发商对园区土地的连片开发建设权。在开发商依法取得园区土地使用权后，按照园区总体规划，由开发商负责投资园区基础设施建设，连片开发工业用地和商业用地，负责招商引资项目入园投资建设。开发商开发出的工业用地或标准厂房，可以自主投资办企业，也可以依法出租、转让给入园企业主办项目；规划内的商业用地，由开发商自主投资建设、经营和转让。

　　二、税收、规费方面的优惠政策

　　某开发区财税政策：建筑安装营业税、契税在征收后由同级财政全额奖励给企业；建成投产5年内，其年度内上缴的各种税收的地方实际所得部分由财政按30%的比例奖给企业。收费政策：（1）免收城市基础设施建设配套费；（2）免收建安工程劳保基金；（3）免收人防设施异地建设费；（4）免收从园区外取土、采石及采砂涉及须向政府部门缴纳的有关规费。

　　某工业园区的税费政策：新入园企业自投产之日起5年内应缴纳的所得税、增值税、营业税，由税务部门先征收后，由同级财政部门按扣除上缴部分的地方净收入的50%列支返还给企业，扶持企业发展。凡在园区投资新建项目，在工程建设期间，除代国家和省收取的行政事业性收费按最低标准收取外，属市、县应收部分：收费部门属财政全额拨款的，一律免收；属财政差额拨款的，按标准的15％收取；属自收自支的，按标准的30%收取。自园区批准设立之日起5年内，园区规划范围内用地产生的土地出让金，以及园区内基础设施建设和新入园项目工程建设期间产生的各种税收，由同级财政部门按扣除上缴部分的地方净收入的60%列支返给园区，专项用于园区基础设施建设。

　　三、产业领域方面的优惠政策

　　某地的优惠政策：外来投资者投资设立企业的条件、经营地域和持股比例不受限制。放宽外来投资者进入种植业、水利、基础设施、制药、矿业、商业零售、旅游等领域设立企业的条件；外来投资者持股比例的上限，由合资各方根据项目实际情况商定；外来投资者以专利和高新技术进行投资，其所占股份比例可适当放宽；外来投资企业的经营范围原则上不受限制。

　　某工业园区产业扶持政策：市、县政府注资依法成立的各类信用担保公司，优先选择符合条件的园区企业给予贷款信用担保。对园区内经批准认定的高新技术项目，自投产之日起5年内，由受益县（市）区财政逐年安排一定资金支持企业做强做大。发挥政府采购对入园生产性企业的扶持作用，通过定点生产、预算控制等形式，在同等条件下优先采购我市园区内企业产品。

　　其次，各种各样的优惠政策颇具吸引力，但是这样的优惠政策都有哪些法律问题存在，这些法律问题又会带来怎样的法律风险呢？

　　先来看看土地方面。根据我国《土地管理法》第26条规定：“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。经省、自治区、直辖市人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设用地，需要改变土地利用总体规划的，属于省级人民政府土地利用总体规划批准权限内的，根据省级人民政府的批准文件修改土地利用总体规划。”第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”第55条规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”从上述规定可以看出，我国土地有很多原则性的规定，比如土地利用总体规划一经编制，要经法定程序进行变更；对于以划拨方式取得国有土地使用权的范围也进行了规定；而对于土地出让金的用途，也明确规定用于耕地的开发，等等。从上述法律规定可看出，很多“土政策”没有按照法律的规定来进行，这就存在很大的风险，一旦按照法律规定来严格的执行，则这些“土政策”就面临因没有合法性而不具有可行性。

　　再看看税收、规费方面的法律规定，《税收征收管理法》第3条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”第53条规定：“国家税务局和地方税务局应当按照国家规定的税收征收管理范围和税款入库预算级次，将征收的税款缴入国库。对审计机关、财政机关依法查出的税收违法行为，税务机关应当根据有关机关的决定、意见书，依法将应收的税款、滞纳金按照税款入库预算级次缴入国库，并将结果及时回复有关机关。”第84条规定：“违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收的开征、停征或者减税、免税、退税、补税以及其他同税收法律、行政法规相抵触的决定的，除依照本法规定撤销其擅自作出的决定外，补征应征未征税款，退还不应征收而征收的税款，并由上级机关追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，对于税收也是有专门的法律加以规定的，“土政策”在制定时，一定要先对哪些是可以进行的事项加以研究，而不要制定出来却无法实施。而对于在我国境内设立公司的规定，我国《公司法》第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。其中，投资公司可以在五年内缴足。”对于外商投资的公司形式等也由《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》加以规定，而并不是所谓“外来投资者投资设立企业的条件、经营地域和持股比例不受限制”。

　　从上面举的例子就可以看出，各种“土政策”五花八门，各规定各的。如果各“土政策”相互攀比优惠政策，相互拼杀，损害的将是国内的投资形象和财政税收。严格来讲，在加入世贸组织后全国的政策措施应当统一，否则就有可能被世贸组织成员指控我国政府不遵守WTO规则。因此，各种“土政策”不统一也存在巨大的法律风险。

　　就合同的签订和履行而言，一旦招商成功，则一定要注意合同的签订，在合同的表述当中应当尽量把情况描述清楚。有的招商引资合同只是简单地进行约定，比如说：免5年税收。实际上，企业的税收种类很多，实际减免的是哪一种，应当在合同中清楚注明。笔者曾经还遇到过一些这样的实例，一方面政府的招商部门通过招商引资把企业引进来，承诺可以盖厂房，还颁发了各类证书和批文给企业；另一方面厂房盖起来并且运营了数年之后，规划、土地部门又下发了关于企业建盖经营场所手续存在问题，需要拆除该企业建盖的厂房。由此可见，政府各职能部门之间若不相互进行协调，一旦给招商的企业带来巨大的经济损失，则可能要面临被企业追究责任的风险。

　　综上所述，政府在制定各种招商优惠政策时，除一方面考虑制定出来的优惠政策能吸引更多的企业投资外，另一方面应充分依据我国现行有效的法律法规来制定各项政策。此外，政府在招商过程中如果聘请律师参与，加强对招商引资人员有关知识的培训，加强签约项目的监督指导，则将有效降低招商中的法律风险。