股权转让合同效力的实务探讨

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　　长沙分所戴勇坚周志芳

　　房地产企业股权转让既具有自身的特殊性，即其目的往往是项目转让或土地使用权转让，但同时也具有一般股权转让的特点，遵循股权转让的一般规则。在实务中，股权转让合同效力纠纷在股权转让纠纷中占据相当大的比例。为此，本文以案例做引子，分类讨论了有限责任公司中，几种影响股权转让合同效力的常见情形，并对审判实务中的具体做法进行了归纳和总结，以为我们代理此类案件提供更多思路。由于篇幅所限，本文并未对这些股权转让合同效力问题做深入的理论探讨，希望抛砖引玉，引发各位同人更精彩的观点。

　　一、股东优先购买权对股权转让协议效力的影响【案例】某房地产企业有甲乙两名股东，甲拥有55％股权，乙拥有45％股权。甲决定将55％股权转让，起初乙并无购买意向，甲便与丙谈好股权转让价格，丙愿意购买甲的股权，从而取得该企业的控股权。但甲正式征求乙的意见时，乙提出要行使优先购买权，但只购买甲10％ 的股权。从而对公司控股，甲可以将其45％股权转让后给丙。但丙提出要买就买55％的股权，否则不买。后，甲与丙签订正式的股权转让协议，乙以该协议侵犯其优先购买权为由，请求法院撤销该协议。

　　该案中，涉及的是有限责任公司中股东优先购买权对股权转让协议效力的影响，以及股东优先购买权的行使问题。

　　根据《公司法》第72条第3款的规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”但对于如何认定转让股东与第三人签订侵害股东优先权的股权转让合同的效力，我国《公司法》没有明确规定。在此问题上，学说上存在无效论、不生效论、可撤销论三种观点。但在审判实务中，更多的是采取可撤销论的做法。如山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发〔2007〕3号）第47条规定：“股东经其他股东过半数同意转让股权，但未向其他股东告知转让价格等内容而与非股东订立股权转让合同，或者股权实际转让价格低于告知其他股东的价格的，其他股东可以申请人民法院撤销股权转让合同。人民法院撤销股权转让合同的，申请撤销的其他股东应当承继股权转让合同的权利义务。未申请撤销的其他股东也主张购买该股权的，按照《公司法》第七十二条第三款处理。”最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第26条也采取可撤销合同的做法，为了维护交易秩序的安定性，该条第3款还明确规定撤销权的行使期限：“受让人记载于公司股东名册一年后，股东主张撤销前款股权转让合同的，人民法院不予支持。”在受理诉讼后，一般情况下法院将会指定一定的期限由原告与出让股东就价格条件进行协商，如协商不成，法院将会根据相关事实确定转让价格，征求原告意见后作出相应判决。

　　在上述案件中，乙能否主张撤销甲与丙之间的股权转让合同的关键问题在于：乙能否主张就部分股权行使优先购买权。《公司法》第35条第3款规定：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”关键是对“同等条件”的理解,其他股东仅要求行使部分股权的优先购买权是否还属于同等条件。回到上述案例：甲与丙之间的股权转让协议的核心内容包括：交易的股权比例、价格、付款方式、交割时间等协商一致。股东乙要求依公司法规定优先受让此股份必须按丙和甲谈妥的条件接受交易。乙要求部分行使优先权，以“同等条件”收购甲10％的股份实质是对交易数量的变更主张。《合同法》第30条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。因此，乙所说的“同等条件”实质是对交易条件的变更，是新的要约，不符合公司法规定的“同等条件”。因此，股东行使部分优先购买权应当视为放弃行使优先购买权，当然，如果受让人同意股东行使部分优先购买权的除外。山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第49条即采取此种做法，该条规定：“股东向非股东转让股权时，其他股东主张优先购买部分股权的，视为放弃优先购买权。但转让人同意其他股东部分购买，且受让人同意继续购买剩余股权的除外。”

　　二、突破章程规定转让限制对股权转让效力的影响【案例】王某是某有限责任公司的股东，拥有25%的股权。该公司股东会对原公司章程进行了修改增加：“股东不得对外转让股权。”后王某离职，要求转让股权，但其他股东不愿意购买该股份。王某遂与第三人协商转让股权。其他股东起诉至法院要求确认该股权转让协议无效，王某提起反诉，要求确认章程禁止股权对外转让的条款无效。

　　《公司法》第72条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”依照这些规定，我国《公司法》明确规定了公司章程可对股权转让另行作出规定，实际上赋予了股东通过公司章程对股权转让进行限制的权利。章程对股权转让的限制往往有以下几种类型：规定股权转让限于内部转让；规定股东在任何情形下都不得转让股权，即绝对禁止股权转让；规定自然人股东死亡后，其合法继承人不能继承股东资格，即限制股权的可继承性；规定员工离开公司时必须退股或者向其他股东转让出资；规定公司董事离任时必须退股或者向其他股东转让出资；规定在特定情形下，公司经股东会决议可以股权转让的方式将股东除名。

　　公司章程是股东意思自治的结果，应当得到全体股东的遵守。但公司章程也可能出现以多数人的民主剥夺少数人权利现象。对于类似上述案例中这样绝对禁止对外转让的条款，该条款本身的效力就成为首先要确认和解决的问题，进而才是对股权转让合同的效力的认定。

　　在审判实务中，多数观点是认为公司章程在符合法律法规规定的前提下，可以对股东转让股权作出限制性规定。换言之，违反章程限制性规定的股权转让合同将会被认定无效。例如，最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》反映出这种倾向，该征求意见稿第22条规定，公司章程规定股权转让的条件，限制股东转让股权，其不违反法律法规强制性规定的，人民法院应当认定其效力。浙江省高级人民法院民二庭在《关于公司法适用若干疑难问题的理解》中也是采取此种观点。但江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》还明确规定股权转让合同例外有效的情况，该意见第60条规定：“公司股东违反章程规定与他人签订股权转让合同的，应认定合同无效，但存在下列情形之一的除外：（1）章程的该规定与法律规定相抵触的；（2）章程的该规定禁止股权转让的；（3）经股东会三分之二以上有表决权的股东同意的。”

　　三、瑕疵出资股权转让对股权转让效力的影响

　　【案例】某房地产企业设立时有甲乙两名股东，公司注册时，甲以现金1500万元出资；乙以500万元现金出资。甲出资1500万元现金，经会计师事务所验资后的第二天便抽回400万元，用于其他经营活动了，实际向该企业出资仅有1100万元。该企业在项目开发过程中向银行贷款。2006年7月甲将股权中的40％ 转让给丙。丙支付了甲全部股价后成为公司股东。2006年10月该企业因债务纠纷，被银行申请法院查封了所有资产，丙才知道甲存在出资瑕疵状况，丙向法院起诉，主张甲与丙的股权转让协议因甲在公司设立后抽逃出资而归于无效，要求甲返还股权转让款。

　　瑕疵股权主要是公司设立时股东未出资、出资不实以及公司设立后股东抽逃资金等形成的出资瑕疵股权。出资瑕疵股权转让中主要涉及的纠纷有两类：（1）股权转让合同的效力。股权受让方往往以欺诈或显失公平为由，主张股权转让协议无效，或请求撤销转让协议，拒绝支付股权转让款或请求返还股权转让价款。（2）瑕疵股权责任承担认定。即在发生公司、其他股东或债权人起诉股权转让双方，要求双方补足出资、消除股权瑕疵的纠纷时，转让方和受让方如何承担责任。

　　上述案例仅涉及股权转让协议的效力问题。对此问题，实践中，各地人民法院有着不同的做法。（1）最高人民法院民二庭《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)第26条规定:“有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的瑕疵或者受欺诈而主张撤销合同的，人民法院不予支持。”（2）上海市高级人民法院民二庭《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(二)》第4条第2款规定：“有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的存在瑕疵或者受到欺诈为由主张撤销合同的，人民法院不予支持，有法律规定的特殊情形除外。”（3）浙江省高级人民法院民二庭《关于公司法适用若干疑难问题的理解》第9条第1款第1项规定:“出让人未告知受让人注册资本未到位的真实情况，受让人对此也不明知或应知，受让人可以以欺诈为由主张合同无效或撤销合同。”（4）江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》第58条规定:“当事人仅以转让方未出资、出资不足或抽逃出资为由请求认定股权转让合同无效的，不予支持；订立合同时转让方隐瞒未足额出资或抽逃出资的事实的，受让方可以请求撤销合同。”由此可见，在不轻易认定瑕疵股权转让合同效力的问题上，各法院基本持一致看法，只是区别和分歧在于：受让人为善意的情况下，受让人是否享有撤销股权转让协议的权利。

　　对于第二个问题，瑕疵股权责任承担认定，即受让方受让瑕疵出资的股权后，是否具有法定的补足出资的义务？根据《公司法》的规定，补资责任的承担者首先是瑕疵出资的原始股东本人；其次，对于非货币出资，公司设立时的其他原始股东有差额补充责任。《公司法》对受让取得瑕疵股权的股东的补资义务没有明确规定。而最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第26条第1款、第2款仅规定了股权转让款应用于补足或返还出资及转让人的补资责任。这为该司法解释第26条第3款的规定“有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的瑕疵或者受欺诈而主张撤销合同的，人民法院不予支持”埋下伏笔。因此，在我国现行法律体系下，受让人并没有补足出资的法定义务，补足出资的责任仍在于转让人。

　　四、公司股东变更登记对股权转让行为的效力的影响【案例】2005年2月，A公司和B公司共同开办了一家ABC有限责任公司，但经营一直不景气。2006年3月，两方股东邀请夏某携资 500万元入股，将各自所有的部分股权转让给夏某，签订了股权转让协议，但没有到工商管理部门办理股东变更登记手续，也未登记于股东名册。夏某支付了全部股权转让价款。此后，夏某参与了公司的经营管理，并分取了利润。其后因公司经营效益显著，A和B遂以夏某的出资属于借款为由，要求夏某退出公司。夏某提起反诉，要求法院确认其股东资格，并要求公司协助办理股东名册变更登记和工商变更登记。

　　《物权法》明确对物权变动合同效力与物权变动本身进行区分，这一态度和做法也直接被借鉴到公司股权变动领域，因此，司法实务中，认为股权转让协议的效力不受是否办理股权变更登记行为影响已经成为普遍的做法。但在实务中，又出现另一种观点，认为工商变更登记或者变更股东名册是股权变动的生效要件，未办理变更的，该股权变动不生效力。这其实是完全套用不动产物权变动登记生效主义的做法，但值得注意的是，物权法和公司法是具有不同性格的法域，物权和股权更具有不同性质，况且公司法并未明确规定股权变动登记生效要件主义，因此不能简单套用。例如上述案例中，实质涉及的是夏某是否已经为该公司股东，股权是否已经发生变动。如果按照登记生效要件主义的做法，则虽然夏某已经支付了股价，并且参与公司管理和利润分配，实际履行了股东的义务，享受了股东权利，但由于其没有变更登记，则不能确认其股东资格，这是非常荒唐的，且对于公司的正常经营秩序产生极大的影响。

　　实际上，无论是股东名册还是工商登记都应当属于宣示性登记，或称对抗性登记。股东名册或工商登记本身并不创设权利，不具有授予股东权利的功能，也不能确定股权的真实性，只有推定效力和证明效力。股东名册和公司登记都具有权利的推定力，其各自的效力分别及于公司内部和公司外部。股权变动未经股东名册的，不得对抗其他不知情的股东和公司；股权变动未经工商登记，不得对抗公司、股东以外的善意第三人。如果仅涉及转让人和受让人的关系，则应综合股权转让协议及其实际履行情况、股东名册记载来加以认定。因此，本案中，夏某在股权转让协议生效后，该股权转让就已完成。在未办理股东名册和公司登记变更的情况下，夏某已经向公司行使股权和参与了公司管理经营，即公司和其他股东都知晓股权转让的事实，夏某股权转让可以对抗公司和其他股东，应确认了夏某的股东身份。

　　但值得注意的是，在《公司法》修订后，国家工商总局于2005年12月22日印发了《内资企业登记表格和内资企业登记申请提交材料规范》。根据该规范，人民法院依法裁定划转股权的，无须提交股东会决议、股权转让协议，但除了法院的裁定书外，仍需提交法定代表人签署的申请书（公司加盖公章）、公司签署的《公司股东出资情况表》、法定代表人签署的公司章程修正案等材料。也就是说，法院判决之后，申请股东变更登记仍需公司的配合。本案中，就可能出现法院作出民事判决确认夏某的股东资格后，仍会可能出现夏某无法取得公司章程修正案等材料的情况，难以办理工商登记，需要协调法院与行政机关之间的关系。

　　五、未经审批或评估程序，国有股权转让行为效力问题【案例】北京凯米克贸易公司属全民所有制企业，隶属海南化学工业总公司，公司注册资金50万元。凯米克公司系北京银谷湾商贸有限责任公司股东，出资额为50万元。2000年6月18日，吴某某等5人与凯米克公司签订《股本转让协议》，约定凯米克公司将其拥有的银谷湾公司的50万元股份全部转让给吴某某等5人，并约定了5人的股份份额，凯米克公司不再成为银谷湾公司的股东，改由上述5人担任，其有关权益均同时转让。2000年7月12日，海化总公司致函凯米克公司，同意该公司将所持股份转让给吴某某等5人。后吴某某向法院提起诉讼，请求依法确认2000年6月18日其与凯米克公司签订的出资转让协议合法有效。

　　国有股权转让要遵守《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有资产评估管理办法》、《关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《关于规范国有企业改制工作意见的通知》等有关行政法规、部门规章和政策关于国有资产转让的特殊规定。依据上述规定，转让国有股权要经过以下几个程序：（1）内部决议程序；（2）行政批准；（3）清产核资和审计；（4）资产评估；（5）股权公开交易。

　　虽然《企业国有产权转让管理暂行办法》第33条第1款第2项中作出没有履行批准程序擅自转让企业国有产权的，可以请求法院确认转让行为无效的规定，但法院不应依此认定合同无效，而应当理解为国有股权转让合同欠缺形式要件，根据《合同法》第44条第2款及其司法解释的规定，认定合同未生效。

　　国有股权的转让，由于涉及了国家利益，法律法规对此规定了一些特别的程序要求，以防止国有资产的流失，保护国家利益不受侵害。国有股权转让的特别程序要求主要是须经有关部门的审批与进行资产的评估。在法院审理的案件中，常常对未经有关部门的审批而认定国有股权转让协议未生效或解除协议的，如上述国有股权转让纠纷案中，北京某中级人民法院认为国有股权转让方北京凯米克贸易公司与吴某某等五人签订的股权转让合同，未按照国务院发布的《国有资产评估管理办法》的规定进行资产评估，违反了国家关于国有资产转让程序的强制性规定，属于无效合同。

　　但最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》呈现了一种更为科学的审判思路，即对于未经价值评估问题，可以采取补充评估，根据评估价值调整转让价格等补救措施，不宜轻易认定合同无效。该征求意见稿第31条规定：“股东转让国有股份的，应当对国有股权的价值进行评估，没有评估的不影响股份转让协议的效力。有关权利人主张补充评估并补足差价的，人民法院应予支持。受让人因为须补足的差价款过高而主张撤销转让协议的，人民法院应予准许。”

　　六、未履行批准程序，外资企业股权转让的效力问题与《公司法》有关股权转让的规定相比，我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》对于中外合资经营企业的股权转让规定了特别的生效程序，根据《实施条例》第20条的规定，中外合资企业股权转让行为有四个步骤：（1）征得其他合营方同意；（2）签署股权转让协议；（3）报请审批机构批准；（4）办理公司变更登记。

　　对于未经审批机构批准的外资企业股权转让协议的效力，以往司法实践中的通常做法是，根据《合同法》第52条和《中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定，判令此类股权转让协议无效。但最近部分法院的思路有所改变，将此类合同认定为未生效合同。其法律根据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（一）》第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。此外，2005年12月26日最高人民法院印发关于《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条之规定：“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”应当说，该类合同定位为“未生效”比“无效”更有利于保护当事人的意思自治。