以股权转让方式转让开发项目操作中涉及国有股权转让的法律问题

　　■

　　昆明分所陈江

　　［摘要］《公司法》当中对公司股权的转让规定并不复杂，但是，对于国有股权的转让，在相关行政规章中却有诸多限制或要求。本文结合现有法规，对以股权转让方式转让开发项目中涉及国有股权时应注意的问题进行了归纳分析，认为涉及国有股权时，只有依照现行法律和行政规章的相关规定，才能顺利完成股权转让。

　　［关键词］股权转让国有股权法律问题

　　以收购或转让公司股权的方式转让房地产或其他开发项目的方法，因其手续简单、节省费用、开发快捷等有利因素，成为项目转让当中普遍采用的方式。但是，在股权转让当中转让的股权是国有股权的情况下，因国有股权的特殊性，国有股权的转让有更严于普通股权的限制。因此，充分了解国有股权转让的相关法律法规，分析解决当中的法律问题，是保证项目转让得以实现的前提。

　　我国《公司法》规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”“股东持有的股份可以依法转让”。《公司法》当中对公司股权的上述转让规定并不复杂，但是，对于国有股权的转让，在相关行政规章中却有诸多限制或要求，特别是《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》等规章，对国有股权转让的程序、方式等作了具体规定。笔者结合以上法规，对以股权转让方式转让开发项目中涉及国有股权时应注意的问题作归纳分析。

　　一、国有股权的转让须经国有资产管理部门批准国有股权包含“国家股”和“国有法人股”。国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。1994年11月3日，国家国有资产管理局、国家经济体制改革委员会发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第29条第2款规定：“国家股权转让应符合以下规定：一、转让国家股权应以调整投资结构为主要目的；二、转让国家股权须遵从国家有关转让国家股的规定，由国家股持股单位提出申请，说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及其他具体安排；三、转让国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批；向境外转让国有股权的（包括配股权转让）报国家国有资产管理局审批；国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批……”

　　2003年财政部发布的〔2003〕3号《企业国有产权转让管理暂行办法》再次明确：国有资产监督管理机构对企业国有产权转让履行下列监管职责：“（二）决定或者批准所出资企业国有产权转让事项，研究、审议重大产权转让事项并报本级人民政府批准。”

　　我国《公司法》只要求有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。而上述行政规章对国有股权转让均要求国有资产监督管理部门予以审批，这样，以股权转让的方式转让开发项目中，如果涉及国有股权的转让，必须经行政部门的批准，只有经过批准的转让协议才是生效的协议，才具有可操作性。

　　二、国有股权转让的价格须经过国有资产评估确定股权转让必将涉及转让价格问题，《公司法》在股权转让的条款中，并未对股权转让的价格予以规定，交易双方可以自行协商确定转让价格。但是，出让国有股权就必须对转让标的企业的资产进行评估，并以评估价格作为股权转让价格的参考。为了有效地防止国有资产流失，正确体现国有资产的价值，保护国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益，财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》第12条规定：“按照本办法规定的批准程序，企业国有产权转让事项经批准或者决定后，转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资……”其他条款规定，在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。2005年8月25日，国务院国有资产监督管理委员会发布了《企业国有资产评估管理暂行办法》。按照该暂行办法的规定，企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：“（一）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；（二）以非货币资产对外投资；（三）合并、分立、破产、解散；（四）非上市公司国有股东股权比例变动；（五）产权转让；（六）资产转让、置换；（七）整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；（八）以非货币资产偿还债务；（九）资产涉讼；（十）收购非国有单位的资产；（十一）接受非国有单位以非货币资产出资；（十二）接受非国有单位以非货币资产抵债；（十三）法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。”

　　目前，国有股转让的定价问题一直备受争议。尽管目前对股权评估有多种办法，但操作起来往往弹性大，人为因素强，具体到每个省市、每个企业、每个项目固定资产的时候，不同的评估方法能够得出多种不同的评估价格。在当前国有资产评估实践中，国有股权变动中的评估主要采取资产重置法进行，但是对于许多盈利能力较差的国有企业，收购方不能接受按重置法评估的资产价值，而是要求按照资产收益法进行评估。

　　《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条第2款规定，“在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行”。因此，当国有股转让价格低于相关评估机构的评估价值的90%时，则应暂停交易。依据《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条第1款规定，“在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估”。那么，没有对国有资产进行评估的股权转让合同是否有效呢？笔者认为，此种情况不影响国有股权转让协议的效力。理由主要有以下三个方面：第一，虽然国有资产评估制度的目的在于防止国有资产流失，但未经评估的国有股权转让协议中的国有资产价格并不一定低于实际价值；第二，有关评估机构所作的评估价格不是国有股转让的实际价格，而只是一个参考依据；第三，《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。其中，只有“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”，才“依照其规定”。

　　三、国有股权的转让必须在产权交易机构公开进行《企业国有产权转让管理暂行办法》第4条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”本条的规定明确了国有股权的转让必须在产权交易机构公开进行，这也是保证国有资产保值和增值，避免“暗箱操作”的需要。

　　该办法第10条还规定：“国有产权转让可按下列基本条件选择产权交易机构：（一）遵守国家有关法律、行政法规、规章以及企业国有产权交易的政策规定；（二）履行产权交易机构的职责，严格审查企业国有产权交易主体的资格和条件；（三）按照国家有关规定公开披露产权交易信息，并能够定期向国有资产监督管理机构报告企业国有产权交易情况；（四）具备相应的交易场所、信息发布渠道和专业人员，能够满足企业国有产权交易活动的需要；（五）产权交易操作规范，连续3年没有将企业国有产权拆细后连续交易行为以及其他违法、违规记录。”通过以上要求选择产权交易机构，保证国有股权转让的公开、公正和公平。应当特别注意的是，企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。

　　四、国有股权转让中应当注意的其他规定

　　（一）职工安置

　　《企业国有产权转让管理暂行办法》明确规定，企业国有产权转让合同应当包括职工安置方案。国有股权转让中涉及职工利益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系，解决转让标的企业拖欠职工的工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用，并做好企业职工各项社会保险关系的接续工作。

　　（二）转让价款的支付

　　国有股权转让的全部价款，受让方应当按照转让合同的约定支付。转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。

　　（三）违反国有股权转让规定的法律后果

　　《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。（1）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；（2）转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的；（3）转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的；（4）转让方与受让方串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的；（5）转让方、转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费，侵害职工合法权益的；（6）转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务，非法转移债权或者逃避债务清偿责任的；以企业国有产权作为担保的，转让该国有产权时，未经担保权人同意的；（7）受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的；（8）受让方在产权转让竞价、拍卖中，恶意串通压低价格，造成国有资产流失的。

　　总之，在以股权转让方式转让开发项目涉及国有股权时，只有依照《公司法》的规定，同时还遵守行政规章对国有股权转让的规定，才能顺利完成股权转让。