企业购并中的若干税法问题

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　　江苏金鼎英杰律师事务所刘向明

　　［摘要］从税收角度卖方倾向于采取股权买卖的方式进行企业的购并。我国现行税法针对企业购并中涉及的资产计价、溢价和损失、资产整体转让和资产整体置换的所得税处理做了明确的规定。律师应当根据现行税法的规定合理设计交易结构。

　　［关键词］ 购并重组所得税

　　一、企业购并的基本法律形式

　　参照2006年9月8日生效的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条的规定，企业并购包括投资者购买被投资企业股东的股权或认购被投资企业增资的股权并购方式，以及投资者购买被投资企业资产的资产并购方式。在企业购并实践中，并购还可能采取一种或多种方式，如：

　　——股权转让、认购增资和资产并购同时进行；——并购前被投资企业先实施合并、分立等重组以满足交易结构的要求。

　　二、税收因素对企业购并形式的影响

　　选择何种方式实施企业购并基于多种因素的考虑，如风险与潜在责任的承担，审批与监管的时间与难易程度，其中，税收问题是一个买卖双方都需要考虑的极为重要的因素。

　　营业税根据财税〔2002〕191号文件规定，从2003年1月1日起，以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税；对投资方在转让该项股权时也不再征收营业税。合同金额的5％土地增值税土地增值额的30％~60％

　　从税收负担角度来说，卖方更倾向于采取股权购并，但买方基于对目标公司潜在负债和责任的担心，往往坚持更为烦琐的资产购并方式。

　　三、我国现行税法对与购并有关的企业重组的所得税处理的规定概述及分析（一）我国对与购并有关的企业重组的所得税的规定国家税务总局自1997年以来发布了一系列与购并有关的企业重组的所得税处理的规定，主要包括：《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定（国税发〔1998〕97号）》、《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知(一)（ 国税发〔2000〕118号）》、《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知（国税发〔2000〕119号）》、《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知（国税函〔2004〕390号）》、《国家税务总局关于执行〈企业会计制度〉需要明确的有关所得税问题的通知》、《国家税务总局关于外商投资企业合并、分立、股权转让、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定（国税发〔1997〕71号）》等。

　　（二）对我国现行税法与购并有关的企业重组的所得税处理的规定的解读1.资产计价的税务处理。

　　资产以账面历史成本计价并计提折旧还是以评估调整后的价值计价并计提折旧直接影响到企业所得税的计算。我国现行税法对企业合并、分立，资产转让及股权重组根据《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》第3条，股权重组主要包括股权转让和增资扩股两种形式。涉及的资产计价分别做出了相应的规定。

　　《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》第1条第2款规定：“企业合并、兼并后的各项资产，在缴纳企业所得税时，不能以企业为实现合并或兼并面对有关资产等进行评估的价值计价并计提折旧，应按合并或兼并前企业资产的账面历史成本计价，并在剩余折旧期内按该资产的净值计提折旧。凡合并或兼并后的企业在会计损益核算中，按评估价调整了有关资产账面价值并据此计提折旧的，应在计算应纳税所得额时进行调整，多计部分不得在税前扣除。”该文第2条第2款、第3条第2款对企业分立、股权重组时资产的计价也采取了相同的规定。因此，在企业采取合并、分立或股权重组时应以账面历史成本而非评估值计价进行计价。

　　与之相对，该规定第4条第2款关于资产转让时的资产计价的规定则是：企业受让的各项资产，可按照取得该项资产时的实际成本计价。应当指出的是，即使在企业合并、分立及股权重组中，从会计制度而言企业也可以以评估价值计价，只是这种计价不得产生对税务处理的影响，同时，从企业发行上市角度而言，采取评估值入账也会导致企业无法连续计算经营业绩。

　　与此有关的一个例外是《国家税务总局关于执行〈企业会计制度〉需要明确的有关所得税问题的通知》第6条第2款的规定。即如果企业整体资产转让交易的接受企业支付的交换额中，除接受企业股权以外的现金、有价证券、其他资产不高于所支付的股权的票面价值(或股本的账面价值)20%的，转让企业暂不确认资产转让所得或损失的整体资产转让改组，接受企业取得的转让企业的资产的成本，可以按评估确认价值确定，不需要进行纳税调整。

　　2.资产转让、股权重组的损溢的税务处理。

　　（1）《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》第3条第1款规定：股票发行溢价是企业的股东权益，不作为营业利润征收企业所得税，企业清算时，亦不计入清算所得。这里的股票发行溢价应当作广泛的理解，因为企业（包括发行股票的股份有限公司）增资时股东的投入通常分别列为股本和资本公积（如有溢价），均为股东权益。

　　（2）《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》第3条第1款规定，企业转让股权或股份的收益，应计算缴纳企业所得税；转让股权或股份的损失，可在当期应纳税所得额中扣除。股权转让收益或损失＝股权转让价－股权成本价。股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额(以不超过被持股企业账面分属为股权转让人的实有金额为限)，属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。股权成本价是指股东(投资者)投资入股时向企业实际交付的出资金额，或收购该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让价金额。

　　这里需要指出的问题是：

　　第一，股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积确认为股权转让所得，还是确认为股息性质的所得，对股权转让方的纳税地位有不同影响。如果被确认为股权转让所得，则应当在扣减股权成本后计算所得税。如果被确认为股息性质的所得，则在投资方企业适用的所得税税率与被投资企业适用的所得税税率相同的情况下，不重复征收所得税。《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知（国税函〔2004〕390号）》对此做了与国税发〔1998〕97号文不同的规定。据此，企业在一般的股权（包括转让股票或股份）买卖中，股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得，该规定与国税发〔1998〕97号文不同。而企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，应按国税发〔1998〕97号的有关规定执行，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。

　　第二，股权成本价不等同于相应的注册资本。实践中可能高于也可能低于相应的注册资本，这取决于股权转让方取得该股权（原始取得或继受取得）时实际支付的成本。

　　（3）整体资产转让和置换时的税务递延和免税交易问题。根据国税发〔2000〕118号文，企业整体资产转让是指，转让企业不需要解散而将其经营活动的全部(包括所有资产和负债)或其独立核算的分支机构转让给接受企业，以换取代表接受企业资本的股权(包括股份或股票等)。如果企业整体资产转让交易的接受企业支付的交换额中，除接受企业股权以外的现金、有价证券、其他资产不高于所支付的股权的票面价值(或股本的账面价值)20%的，经税务机关审核确认，转让企业可暂不计算确认资产转让所得或损失。

　　以资产换取接受企业的股权，类型于美国税法所指的C型组织变更（type C reorganization）的股权交换资产（stock for assets）。根据美国国内税收法典（IRC）第368条的规定，类型情况下产生的损益属于应当确认（recognized ）,但由于尚未实现（realized）,所以可以产生递延（deferred）的效果。

　　与此类似但不同的是企业整体资产置换的税务处理。根据国税发〔2000〕118号文，如果整体资产置换交易中，作为资产置换交易补价(双方全部资产公允价值的差额)的货币性资产占换入总资产公允价值不高于25%的，经税务机关审核确认，资产置换双方企业均不确认资产转让的所得或损失。这里，符合相应条件的企业享受的是免税（taxfree）的效果。

　　应当指出的是，在资产交换股权的交易中，接受企业接受转让企业的资产的成本，须以其在转让企业原账面净值为基础结转确定，不得按经评估确认的价值调整。在企业整体资产置换交易中，交易双方换入资产的成本应以换出资产原账面净值为基础确定。

　　（4）在以合理经营为目的进行的公司集团重组中股权转让涉及的所得税问题。《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知》中规定: 在以合理经营为目的进行的公司集团重组中，外国企业将其持有的中国境内企业股权，或者外商投资企业将其持有的中国境内、境外企业的股权，转让给与其有直接拥有或者间接拥有或被同一人拥有100%股权关系的公司，包括转让给具有上述股权关系的境内投资公司的，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税。虽然该文发布时仅仅适用于外商投资企业和外国企业,但是鉴于《企业所得税法》已经统一这一背景，笔者认为，该文的原则和精神也应当适用于情况相同的中资企业。

　　（三）以外商投资企业的股权重组为例分析现行税收法规的适用（1）基本情况。甲公司和某外国企业于1999年共同投资设立一生产性外商投资企业乙公司，乙公司实收资本总额2000万元，其中，中方1200万元（货币资金800万元，不动产评估作价400万元），外方800万元，中外方比例为60％∶40％。乙企业于2000年进入获利年度。

　　2002年11月30日乙公司进行股权重组。重组日乙公司资产总额8000万元，负债总额5000万元，净资产3000万元。经过评估，乙公司资产增值500万元，并按评估后的价值调整有关资产账面价值，调整后净资产为3500万元。股权重组协议规定，丙公司出资2500万元收购甲公司拥有的乙公司60％的股权，同时出资625万元收购外国企业拥有的乙公司15％的股权。

　　（2）根据国税发〔1997〕71号文件规定，外国企业转让其在中国境内拥有的股权所取得的收益，依20％的税率缴纳预提所得税。股权转让收益或损失，是指股权转让价减除股权成本价后的差额。股权转让价，是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业账面的分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。股权成本价，是指股东（投资者）投资入股时向企业实际交付的出资金额，或收购该项股权的原转让人实际支付的股权转让价金额。根据上述规定，该项目中外国企业的股权转让成本价、转让价和股权转让收益的计算为：乙公司净资产3500万元中，外国企业拥有留存收益金额＝（3500－2000）×40％＝600（万元），股权转让价＝转让收入－外国企业拥有留存收益金额＝625－600÷40％×15％＝625－225＝400（万元），股权成本价＝800÷40％×15％＝300（万元），股权转让收益＝股权转让价－股权成本价＝400－300＝100（万元）。该例是以国税发〔1998〕97号确定股权转让价。

　　四、企业购并与现行税法的合理利用

　　（一）分红VS股权转让

　　由于股息性质的所得在投资方企业适用的所得税税率与被投资企业适用的所得税税率相同的情况下，不重复征收所得税，所以股权转让方可以采取事先分红的办法减少股权转让所得，从而避免相应的所得税负担。

　　（二）企业购并前的目标企业的内部重组

　　在股权交易中往往存在购并前对目标企业的重组，其方式多包括剥离资产，注入资产等，目的一般在于使目标公司轻装上阵，减少收购方的风险。采取适当的方式进行重组可以使卖方避免不必要的税务负担。如卖方可以将收购方需要的资产注入一个为并购而专门设立的公司（壳公司），注入方式可以是以资产交换股权的方式，通过此交易，壳公司取得需要的资产，而卖方则取得壳公司的股权，然后卖方可以以壳公司的股东的身份，将壳公司（名下拥有注入的收购方需要的资产）出售给收购方。

　　这里的主要税务问题是：

　　（1）如果国税发〔2000〕118号文规定的条件得以满足，即卖方除接受壳公司股权以外的现金、有价证券、其他资产不高于所支付的股权的票面价值(或股本的账面价值)20%的，经税务机关审核确认，卖方可暂不计算确认资产转让所得或损失。因此，卖方购并前为实施买方要求的内部重组而进行的资产注入可暂不产生所得税负担。

　　（2）卖方向收购方出售壳公司的股权会产生所得税，其股权成本价应为其注入资产的公允价。

　　（3）由于系股权买卖，资产买卖可能产生的营业税、契税可以避免。税法是极为专业和复杂的法律，需要一定的财务会计知识背景，也是从事企业购并的律师必须了解的重要法律。笔者在从事购并业务中深感税法的重要性，因此将我国现行税法中与企业购并有关的规定做了上述梳理，以与同行分享。