境外投资人投资中国开发区应当关注的若干行政法律风险

　　■上海总所曹文衔

　　［摘要］本文通过笔者近几年来为中国多个开发区政府机构、境外投资人提供开发区建设和招商专业法律服务的体会，分析提示了投资人在工程建设的行政报审报批过程中以及政府给予的招商承诺中可能存在的行政法律风险，供境外投资人在投资中国开发区的决策中参考，也可为各地政府结合自身实际情况和招商目标投资人的特点有针对性地制定投资政策、行政服务措施和优惠措施提供借鉴。

　　［关键词］开发区境外投资人行政审批招商引资优惠政策中国各地政府为引进外来资本，繁荣地方经济，设立了数量惊人的各类开发区。其中有综合性开发区，如苏州工业园区、上海张江高科技园区，这一类开发区通常规模较大，层级较高（通常为省级或国家级开发区），但更多的是有按照产业分类的产业园区，如软件产业园区、物流园区、食品工业园区，甚至专业分工更细致的纺织品工业园区、汽车零配件工业园区，等等，不一而足。此类开发区一般层级低于第一类，多为省级以下的开发区。针对不同层级和类型的开发区，其建设和运营的主要参与者所遭遇的风险有所不同，但其中也有诸多的共同点。本文试图从中国各地目前已经设立和运营的各类开发区的实际情况出发，讨论境外投资人在设立开发园区项目工程建设阶段、再招商及开发区开展生产经营活动过程中重点关注的共性风险。本文的风险提示，不仅可供境外投资人决策参考，也可以对各地政府结合自身实际情况和招商目标投资人的特点有针对性地制定投资政策、行政服务措施和优惠措施提供借鉴。

　　从投资人投资风险的一般分类来看，投资风险可分为政治风险、经济技术风险、商务风险和社会风险。尽管中国内地最近30多年来政局稳定，但投资人投资参与中国各地开发区工程建设和生产经营时，仍然应当考虑投资项目的政治风险。本文所称的政治风险，主要是基于各地开发区的设立层级不同，以及各地区的立法权限不同而产生的行政政策风险。一般而言，层级越高的开发区，开发区所在地针对开发区的特殊政策的立法层级也越高，稳定性和可预期性也越强。某些县级开发区甚至少数省级开发区的设立程序在合法性上存在瑕疵，当地政府对于投资人进驻开发区时给予的投资政策和优惠承诺有时不具合法性，甚至出现承诺因（地方政府领导人）人事变动而变的情况。本文所称的政治风险，还体现在某些设立开发区的地方，社会法制观念淡薄，甚至出现有法不依，以权代法，以政策代法，以执法者的好恶代法的情况。本文集中讨论政府行政行为对投资者投资的风险，该类风险属于政治风险中的行政法律风险。

　　一、投资人项目开发建设阶段的行政法律风险

　　（一）项目开发过程中的主要行政审批事项

　　1.项目建议书和项目可行性研究报告的审批

　　项目建议书和项目可行性研究报告的审批部门均为项目所在地的发展改革委员会。根据项目规模的不同，审批部门的层级也可能不同。政府发展改革部门对于项目建议书和项目可行性研究报告的审批依据在国家层面上主要包括：《关于基本建设程序的若干规定》、《关于简化基本建设项目审批手续的通知》、《国家计委关于颁发〈建设项目可行性研究的试行管理办法〉的通知》、《国家计委关于重申严格执行基本建设程序和审批规定的通知》、《国务院关于投资体制改革的决定》、《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》（2007）。

　　投资人需要关注具体项目建议书和项目可行性研究报告实际审批部门的行政权限是否合法，以及地方性审批依据是否与上述国家层面的法律文件规定有抵触。

　　2.项目专项审查

　　（1）政府环境保护管理部门对建设项目环境保护合法性的行政审查、监督管理：

　　a.项目建议书阶段（如有）：审查项目建议书有关环保部分，确定立项初步意见。

　　b.可行性研究报告阶段：根据项目的不同类型审批环境影响报告书（表），审查可行性研究报告有关环保的内容，或者仅对环境影响登记表进行备案（根据法规对项目环境影响的要求不同而有区别）。

　　c.初步设计阶段：审查初步设计中的环保篇，出具初步设计审查意见。

　　d.施工图设计阶段：审查建设项目施工图设计图，核发建设项目“三同时”审核通知单。

　　e.施工阶段：对建设项目“三同时”执行情况进行现场监理。

　　f.试生产阶段：审批建设项目试生产运转申请报告，核发试生产审核通知单。

　　g.竣工验收阶段：审查竣工验收报告，核发建设项目“三同时”竣工验收单。

　　投资人应注意的是，如果投资人投资建设的项目还需要再招商引进其他生产经营者的，在项目建设过程中投资人再次对外招商工作仅部分完成，投资人并不能确知将来引进的企业在排污及其他影响环境方面的需求，因此在规划建设时一般按照工业的类型履行相关审批手续。投资人的客户入驻开发园区后，遇到排污、环保等问题的，政府应敦促并保证环保机关依法予以配合。

　　（2）建设项目的其他行政审查监督

　　除上述土地、规划、发展改革、环境保护部门的行政审查之外，对建设项目的行政审查还包括相应政府部门的卫生防疫审查验收；消防审核验收；民防设施设计施工审查验收（虽然民防审查的对象是民用项目而非工业项目，但投资人的开发区建设项目中可能包含一些工业项目以外的民用配套设施，该部分仍属于民防主管部门的行政管理范围，投资人须办理必要的手续）；建设项目（规划红线内）绿化审查验收；项目建设过程中的劳动安全卫生监察（视项目的规模的类型而定，投资者应要求政府开发区招商部门或劳动、安监行政部门确认审批阶段及审批机构）；道路交通审查（投资人项目建设中涉及开道口或其他道路交通内容的，由政府公安及道路交通管理部门负责审查项目方案设计、初步设计中有关内容；竣工阶段经原审批的交通管理部门验收合格后，方可开放交通）；对建设项目中涉及配套建设的环境卫生设施的市容环境卫生审查验收；建设项目抗震设计审查验收（对于处于依法必须进行抗震设计的项目所在地的项目）；河道、海塘等水利、海事行政管理范围内建设项目施工方案审核、施工监督和竣工验收。

　　3.建设项目配套建设申请

　　投资人应按照给水、排水、用电、燃气、电信、道路管线掘路、智能化设施配套等各部门要求的申请程序进行各项配套建设申请，获得批准后，再与相应的配套资源或服务提供部门签订配套设施、资源或服务的使用、维护合同。投资者需要特别注意明确的是，上述相关配套设施建设费用是否已经包含或在什么范围内包含在项目土地使用权出让金中，以免日后项目建设超支或引起争议。此外，从确保项目建设顺利进行的角度出发，投资人有必要在与政府为招商引资而签订投资协议中约定，政府方应保证在投资人项目建设开工前的一定期限内全部完成项目周边的市政道路和管网的铺设，确保项目施工条件，并约定在项目竣工交付使用前的一定期限内市政配套设施能够满足项目竣工后对于水、电、燃气、电信通讯等的正常使用要求。

　　4.建设工程设计方案审批

　　投资人的建设工程设计方案应由政府规划管理行政部门牵头，并会同建设、发展改革、消防、地震、环保、卫生、交通、民防、绿化等部门对设计方案进行会审。在中国的大部分地区，投资人只需按照政府规划部门的要求向其提交建设工程设计方案审批申请表，而不需要单独向上述其他各部门一一申请。

　　5.建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的审批投资人的建设工程设计方案获得行政审批后，须向政府规划管理行政部门申领建设工程规划许可证。其后应经有法定资质的项目建设施工图审核机构对施工图进行国家工程技术规范强制性标准的合规性审查。通过施工图审查后，投资人作为项目建设单位，须向政府建设行政管理部门申领建设工程施工许可证。建设工程规划许可证审批的法律依据包括：《城乡规划法》、项目所在地地方性法规、行政规章和项目所在地经依法批准的城市规划；建设工程施工许可证的审批依据主要包括：《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》（建设部令第91号）、《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》（建设部令第128号）。

　　6.投资人在工程建设项目竣工阶段应取得的行政许可文件政府相关部门在投资人申请工程建设项目竣工验收后，视工程项目的类型、规模和法律、法规的要求而定，一般情况下应在取得下列行政许可文件后，方能合法使用项目房屋及其配套设备设施：规划部门出具的认可或准许使用文件；消防部门出具的认可或准许使用文件；环保部门出具的认可或准许使用文件；建设项目防雷工程验收意见书；建设工程使用黏土砖和袋装水泥核定证明；涉外工程的安保验收认可文件；有电梯的工程应提供电梯分部工程质量验收证明书；项目建筑节能备案书（2005年5月以后报建项目）；城建档案部门出具的竣工验收资料完成备案的证明文件；项目所在地地方性法规或行政规章规定必须提供的其他文件。

　　7.申领房地产初始权利凭证（即大产证）

　　竣工验收通过后，投资人凭有关项目房屋合法建造的土地使用权证、建设工程规划许可证以及项目房屋所在地地方性法规（即省级人大颁布的《房地产登记条例》）或国家住宅与城乡建设部颁布的部门规章（即《房屋登记办法》，当项目房屋所在地省级人大未对房地产登记制定颁布地方性法规时适用该办法）规定的其他申请文件向项目房屋所在地的房地产权属登记机关申领大产证。

　　（二）投资人项目开发建设阶段的行政法律风险1.投资人选择工程项目勘察、设计、施工、监理等单位自主权的行政限制或变相限制我国《招标投标法》第3条仅规定下列三类项目必须依法招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；或者全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；或者使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。一般而言，境外投资人投资开发区的工程项目均为厂房、生产研发办公楼及相应的少量后勤生活配套房屋（如食堂、车库、小型日用品商店），且建设资金均为投资人自筹，不属于上述三类依法强制招标的项目之一。在整个建设过程中，投资人完全有权利自主通过招标（自愿采取招标形式，而非法律强制）、比选或直接发包形式选择勘察、设计、施工、监理、供货等单位。但在某些情况下或在某些地方，开发区当地政府以扩大本地人口就业、规范市场秩序、扩大本地税源、加强建筑工程质量管理等借口采取对外来企业进行资质再审查、登记备案或设置其他行政壁垒，甚至某些地方政府以规范建筑市场管理为由，在招标投标法规定的基础上，以政府行政文件的形式擅自扩大强制招标投标范围。少数地方政府或者开发区管委会等政府派出机构为了控制建设工程施工承包商的工程施工活动的税源，更是以推荐的名义变相强制投资人与被政府推荐或指定的当地企业建立工程项目施工总承包合同关系，再由该当地总承包企业与投资人自主选择的工程实际施工承包人订立分包甚至转包合同，而此类分包大多属于违法分包（比如将包含主体结构在内的大部分施工内容分包出去）。

　　2.同一期开发项目的分批验收及大产证取得的风险如因政府土地储备部门未及时完成土地征用、拆迁安置，导致投资人在项目建议书和可行性研究报告中申报的同一期开发的项目无法同时开工建设的，投资人应在与政府部门订立的有关开发区投资建设协议中明确，相关政府部门应许可投资人分期取得土地、分期开发项目，并分期验收和取得大产证。因为通常情况下，投资人作为建设单位申领大产证，房屋权属登记机关需要核对申领文件中的土地使用权证和建设工程规划许可证上载明的土地范围、单体建筑数量、规划建设指标与实际完成竣工备案的房屋层数、面积、占地等是否一致。上述申请文件之间有关房屋权属登记内容不一致的，权属登记机关将不予登记。因此，在可能的情况下，投资人应事先在土地使用权受让取得阶段即在相关土地使用权出让合同中与政府土地、规划部门明确尽可能细分的土地使用权范围和土地规划指标，并且应尽可能就各单体建筑物的建设向规划部门分别申请建设工程规划许可证，为项目分批建设、竣工交付和分批取得大产证预先符合房地产权属细分登记的法律要求奠定基础。

　　事实上，与一个包含多个单体房屋建筑和整幅大面积土地的土地使用权证和房产大产证相比，细分的土地使用权证和房地产权证对于日后投资人作为产权人以房地产对外融资抵押、分售处置、分区实施物业管理服务等经营活动均更加灵活、便利。

　　二、投资人项目招商阶段的行政法律风险

　　（一）政府赋予投资人独家经营权或给予投资人同业竞争限制承诺的风险具有重大市场影响力的投资人，往往要求开发区当地政府承诺不在其行政区域内规划、批准为与该投资人的经营活动直接构成市场竞争关系的该行业其他投资人设立企业或类似业态集中。有些地方政府甚至主动作出类似保证，作为招商优惠政策，以增加对投资人的吸引力。笔者认为，投资人应关注其中的行政法律风险。投资人的此类要求或者政府的此类承诺有可能构成涉嫌违反反垄断法。《反垄断法》第35条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；《反垄断法》第37条还规定，行政机关不得滥用行政权力，制定还有排除、限制竞争内容的规定。政府向特定投资人作出的赋予该该投资人独家经营权或给予投资人同业竞争限制承诺的行为属于具体行政行为，向不特定的意向投资人作出的类似行为属于抽象行政行为。因此，通常情况下，投资人要求政府赋予投资人独家经营权或给予投资人同业竞争限制承诺，一般应该获得有权制定地方性法规或自治条例、单行条例的该级地方人大的批准，或者以地方性法规、自治条例、单行条例的形式对于不违反上位法（主要指反垄断法和反不正当竞争法）的必要的限制竞争行为作出规定。

　　根据《立法法》第63条的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。因此，有权制定地方性法规的仅包括全国除台湾、香港、澳门地区以外的各省、自治区及其人民政府所在地的市、直辖市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。目前，经全国人大批准设立的经济特区所在地的市包括深圳市、珠海市、汕头市和厦门市；经国务院批准的较大的市目前有18个，分别是：1984年批准的唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、无锡、淮南、青岛、洛阳，1988年批准的宁波，1992年批准的淄博、邯郸、本溪，1993年批准的徐州、苏州。

　　根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《立法法》的有关规定，有权根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规、地方性法规相抵触的前提下，可以制定自治条例、单行条例的均为各省、直辖市和自治区内的民族自治地方，包括自治州、自治县（旗）。

　　因此，境外投资人在上述有地方性法规、自治条例和单行条例立法权的地区投资，当地政府根据该有关地区人大制定颁布的赋予地方性法规、自治条例或单行条例的规定赋予投资人独家经营权或给予投资人同业竞争限制承诺，合法性程度较高。

　　（二）政府给予投资人的税收优惠承诺的法律风险许多开发区所在地政府对于入区投资人按照企业投资性质给予一定经营期限内的减免多种税收的优惠，被承诺优惠的税种主要涉及企业所得税、增值税、营业税、个人所得税，甚至包括城市房产税、土地使用税、车船使用税、契税、印花税、教育费附加和城市维护建设税、进出口关税和进口环节增值税。境外投资人需要关注中国各地政府税收优惠承诺中的下列两个行政法律风险：

　　第一，中国税收征管体系分为地方税和国税两个系统。国税中的关税以及进口环节税由海关负责征管。各级国税机关、海关实行上下级机关垂直管理（即地方政府无管辖权），其中海关机构的设置不受行政区划的限制。地税机关实行上级税务机关和同级人民政府的双重管理，以上级税务机关垂直领导为主的管理体制。同时，中国的税收收入又分为完全国税（即税收收入完全属于中央政府，又称中央税）、完全地税（即税收收入完全属于地方政府，又称地方税）和中央地方共享税（即税收收入由中央政府与地方政府按法定比例分享）。而完全地税和国家地方共享税中的地方政府分享份额再依法在各级地方政府中分配。此外，设立税种、决定税收减免必须由法律和行政法规规定，因此，开发区所在地方政府给予投资人的各种税收优惠承诺内容中如果超越税收法律和行政法规的规定给予税收减免，应属依法无效。实践操作中，当地政府通常只能在依照税收法律文件规定该级政府可享有的税收分配收益权的份额范围内以先征后返的形式给予投资人税收优惠，称为税收返还，而不是严格意义上的税收减免。投资人还需要注意的是，地方政府对地税税收部分给予的先征后返的承诺，还应当取得同级政府对应的地税部门甚至其上级税务部门的认可。否则基于地税的双重管理特点，地方政府单独作出的返税承诺也可能由于地税机关的不认可而致无效。

　　第二，如果因为行政机关超越法定权限作出无效承诺，即便投资人根据政府行政机关作出的无效承诺已经享受了税收优惠，一旦上述承诺或税收优惠政策被认定无效，投资人还必须补交税款，甚至还须承担滞纳金。由于投资人享有的税收优惠不合法，因而投资人不能享有因国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯其合法权益造成损害而依照国家赔偿法取得国家赔偿的权利。甚至有少数地方先以不合法的投资优惠政策吸引投资人投资，经过一段时间后，又以政策不合法为由向投资人索回因优惠而获得的利益的情形。

　　上述分析也适用于政府给予投资人的税收之外的行政事业规费优惠政策或承诺的情形。