港口建设可利用的几种项目融资形式分析及法律服务

　　■上海总所钱建芳

　　一、项目融资的主要功效

　　港口建设投融资模式多样，常见的主要有：政府直接投资、商业银行或政策性银行贷款、证券及债券融资、信托融资、项目融资等，而本文主要涉及的是项目融资方式。项目融资在许多国家已经有几十年的实践，就其狭义范畴而言，是指以项目的资产、预期收益或权益作为抵押取得的一种无追索权或有限追索权的融资或贷款。相比于传统的融资方式，项目融资有其下述优势，也正是基于此，项目融资的各种架构模式从被创设开始就常和大型工程，特别是交通运输、港口、能源等基础性大型建设项目联系在一起：

　　（一）隔离和分散风险

　　有限追索（limited recourse）的项目融资，一方面，贷款人只可以在贷款的某个特定阶段对项目借款人实行追索，或者在一个规定的范围内对项目借款人实行追索，除此之外，贷款人均不能追索到项目借款人除该项目资产、现金流量以及所承担的义务之外的任何形式的财产。另一方面，项目融资的重要目标是使在项目中没有任何一方单独承担起全部项目债务的风险责任，即让风险在项目参与人中得到事先合理的分担。

　　（二）以项目为导向同时增加了融资能力

　　项目融资下，信用评级（credit assessment）对象是项目本身，而非投资者或贷款人，因此，投资者很难筹措到的资金量可以利用项目来安排，投资者很难得到的一些担保条件可以通过组织项目融资来实现。不仅如此，在项目导向（projectoriented）下项目融资的贷款期限可以做到比一般商业贷款期限长。

　　（三）减轻政府财政负担

　　无论中央财政还是地方财政，单纯依靠政府财力的投入不可能解决全国范围内大大小小港口建设对资金的巨大需求。而在项目融资中，政府付出的可能只是一些优惠性条件，从而减轻政府的财政负担。

　　二、项目参与人

　　（一）参与人主体

　　1.项目主办方（project sponsor/ initiator）是提出项目，取得经营项目所必需的许可和协议，并将各当事人联系在一起的项目实际投资者和主办者，是项目公司的股本投资者和特殊债务的提供者和担保者。项目主办方可以是一家公司或是多家投资人组成的联合体，项目发起人和赞助人可以为同一人，也可以是不同方。

　　2.项目公司（project company/SPV）

　　是负责具体实施项目投融资、建设及经营的经营实体。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法律地位。虽然通常来说，一般的法律组织形式是有限责任公司或合营企业。但在MBS（MortgageBacked Security，抵押支持债券或者抵押贷款证券化）及ABS（AssetBacked Security，资产担保证券）模式中，SPV的法律组织形式可以是信托、公司及有限合伙。

　　3.政府（government）

　　在特许经营安排下，政府授予项目公司特许权，在法律允许范围内作出一定条件下的承诺、保证。

　　4.贷款人（lender）与借款人（borrower）

　　项目融资的贷款人通常是对拟建项目提供协议贷款的商业银行或由多家商业银行组成的贷款银团（loan bank consortium）（在某些情况下由金融中介机构代替贷款人直接参与项目融资）。

　　借款人通常为项目公司，但在某些情况下也可以是项目主办人或项目投资人。在同一项目融资中，可以有几个借款人，它们可以是具有相同职责的共同借款人，也可以是依不同职责使用融资的其他当事人（如工程承包商、原材料或设备供应商、产品购买商等）。

　　5.担保人（guarantor）

　　贷款人除要求以项目资产和项目现金流量为担保外，还常要求项目公司或项目主办人提供信用性有限担保，此种就一定信用数额提供有限担保的当事人为项目融资的担保人，比如政府机构或其代理机构。

　　（二）其他参与人

　　承包商（contractor）、营运商（provider）、供应商（supplier）、产品购买商或接受服务者（项目使用者）（buyer）、保险公司（insurance company）、专家（expert）、律师（attorney）等。

　　三、项目参与各方间风险承担原则

　　项目融资的风险可能是来自项目本身的也可能是外部政治经济环境的风险，主要类别有：信用风险、建设和开发风险、完工风险、市场和运营风险、生产风险、金融风险、政治风险、法律风险、环境风险等。从获得贷款资金角度来看，只有项目的参与各方充分承担了项目风险，将贷款人的风险降低到可以承受的程度，贷款人才会提供贷款，因此，项目融资的关键在于在项目参与方间通过合同法律文件形式将风险进行合理分担。风险如何进行合理分担的问题在确定项目发起阶段，特别是在特许权协议谈判时就应进行确定。在投资者在和政府进行风险分担谈判时，可以注意如下原则：

　　（1）谁最有能力控制某种风险谁承担该风险：

　　①确定关键风险因素；

　　②各方的风险承担能力；

　　③风险在谁的控制范围内；

　　④由谁处理风险对整个项目最经济有效。

　　（2）各方无法控制的风险可通过保险将风险转移。

　　（3）分担风险的同时，需要有相应的补偿权益安排，以体现风险与回报的合理分配。

　　四、可运用于港口建设的几种项目融资结构

　　项目融资从大类上可以分为两种：由项目主办人直接面对同一贷款银团和市场直接安排融资，项目主办人通过项目公司安排项目融资模式。以下几种融资结构属于后者范畴。

　　（一）BOT融资的基本结构

　　BOT融资是指项目的最终所有者（一般情形下）授权项目公司进行项目的融资、设计、建造、运营及维护，在规定的特许经营期内向项目的使用者收取适当的费用，由此收回的投资和经营成本并获得一定的投资回报，特许经营期满后项目移交给项目最终所有者的一种项目融资形式。

　　 组建项目公司（SPV）

　　 签署特许经营权协议，项目公司以此作为项目建设开发和安排融资的基础 建造项目，通常是EPC式合同

　　 根据特许经营权协议项目公司负责对投资建造的项目的运行、保养和维修，支付项目贷款本息并为投资人获得一定投资回报 在BOT模式结束时确保将一个运转良好的项目移交给指定受让方由于股东、项目公司、贷款人等BOT项目主要参与人都有尽可能提高收益、降低风险的内在要求，且运作的各个环节包括筹备、立项、招标、谈判、履约等阶段，一般都由有经验的专业机构负责或参与，因此BOT模式能促使资源得以合理利用，取得较好的效益，同时还能引进先进技术、管理等。

　　（二）TOT融资的基本结构

　　TOT模式一般指项目所有者（政府机构或政府指定的公司）把已建成项目转让给新的投资者，授权其对项目进行经营和维护，投资者通过特许经营期的安排收回成本并获得一定的投资回报，项目所有者将项目转让中获得的资金投入建设新的项目，特许经营期满，项目移交给项目原所有者或其他指定的最终所有者的一种投融资模式。

　　 组建项目公司（SPV）

　　 签署转让已投产运行项目在未来一定期限内全部或部分经营权的协议 以政府核定的产品或服务收费（从基础设施取得的现金流量）作为投资回报 转让方利用获得资金，用以建设新项目

　　 新项目投入使用（在有些情况下是先收回转让项目后新项目才投入使用） 项目转让期满，资产应在无债务、未设定担保、设施状况完好的情况下移交给原转让方或协议指定的其他受让方TOT模式和上述BOT融资模式相似之处在于，两者都有项目导向性的特点及特许经营的安排，但TOT融资模式只涉及经营权转让，避开了“建设”（B）中存在的较高工程风险和合作方间的矛盾化解。另外，以已经投入运转的项目的经营收益权向金融机构提供质押担保方式再融资，相对较为容易。

　　（三）ABS融资的基本结构

　　ABS（资产担保证券）基本的含义是指对某目标项目所拥有的资产，或是缺乏流动性但能够产生可预见的稳定的现金流量的已有资产或资产组合，通过一定的结构安排，将其中的风险与收益要素分离与重组，进行信用升级，然后以此资产的未来收益为保证发行具有高资信等级的债券，从而在资本市场上出售的一种融资手段。

　　 原始权益人确定资产证券化目标，组成资产（Asset Pool），组建SPV 通过专业化的信用担保寻求权威性资信评估机构授予SPV尽可能高的信用等级 通过签订合同、原始权益人在特许期内将项目筹资、建设、经营、债务偿还等全权转让给项目SPV SPV发行债券筹集项目建设资金

　　 SPV组织项目建设与经营并用项目收益偿还债务本息项目主办人或资产管理公司负责管理资产产生的现金收入，并将其存入托管行。托管行按约定建立积累金，转交SPV进行资产管理，准备到期还本付息。债券到期并支付完债券本息后，SPV还要向各类机构支付专业服务费用，剩余收入则按约定在项目主办人和SPV之间分配 特许期满，SPV按协议约定转让项目资产

　　ABS模式下政府无须用自身的信用为债券的偿还进行担保或投资回报作出承诺，不受征税能力、财政预算（如发行债券）法规约束，比较前述BOT及TOT模式，ABS模式市场化特征更明显。同时，通过发行债券融资成本相对较低，能筹措到较大的资金量，且更能分散投资风险。

　　五、项目融资中的担保与反担保形式

　　在上述几种项目融资模式下，通常投资人可通过提供以下担保或反担保形式获得资金：新设施设备抵押、新设施在建工程抵押、新设施国有土地使用权抵押、现有设施不动产抵押、现有设施设备抵押、产品消费/使用合同项下保函权益质押、知识产权质押、工程、采购、建设合同及其项下保函权益质押、存量资产投资合同权益质押、其他项目合同权益质押、股东支持承诺、账户及账户项下权益质押、保险权益质押等形式，以下就几类常见形式中应注意的问题简单分析论述。

　　（一）固定资产抵押

　　项目公司下的固定资产在经营期满需要移交给政府或其他指定受让方，对于最终受让方而言，若项目公司移交的固定资产设有抵押，会极大地损害最终受让方的权利，而且还可能涉及第三方的利益，为避免上述情况的发生，须在特许经营权协议中明确，项目公司对这些资产进行抵押处分时会受到的限制和条件：

　　首先，应明确项目公司在抵押上述财产时，除须依法办理一般的抵押手续外，还必须履行以下两项告知义务，即（1）对政府的报告义务；（2）对贷款人的披露义务，同时还应约定当项目公司违反这些义务时应承担的相应责任。

　　其次，详细约定项目公司对资产的处分权利和范围，包括：

　　 要求项目公司将所有固定资产的抵押合同交政府指定部门备案；以及 要求项目公司对特定资产的抵押须事先获得政府同意；以及 约定项目公司的还贷进度；以及

　　 要求项目公司在合同中作出相应的声明或保证性。

　　最后，设置相应的违约条款，明确责任承担方式。

　　（二）收益权

　　首先，尽量在特许经营权协议中明确项目收益权质押的内容。实践中贷款人介入的时间常晚于特许经营权协议的谈判时间，因此尚未确定贷款人的，可以在特许经营权协议中对融资条款预作安排，日后签订三方协议作为特许经营权协议的补充：特别是在一些项目公司可直接获得收益款项的项目中，贷款人、政府、项目公司以签订三方协议的方式指定付款账户，并把此协议作为特许经营权协议的附件或补充协议附在特许经营权协议文本中。

　　其次，办理备案相关手续。虽然从我国担保法和担保法司法解释的规定来看，对“收益权”进行质押的担保合同是否需要办理质押手续没有明确规定，但“收益权”的质押属于权利质押的范畴，从法律及司法解释中关于权利质押规定来看，以“收益权”设定质押的，也应当办理相应的质押手续，否则就有可能产生质押合同未生效或者不能对抗第三人的风险，建议在协议中明确需要办理的相关手续，包括公证及至指定主管部门进行备案等公示性手续。

　　（三）知识产权

　　政府、项目公司以及贷款人都应对知识产权的归属和移交给予足够的重视，在特许经营权协议中进行详细、具体的约定。贷款人在处理项目的知识产权质押问题时，应当明确知悉项目公司的权利处分范围、了解特许经营权协议中的相关约定。如上文所述，一方面，若在特许经营权协议签订时贷款人未参与，之后贷款人发现特许经营权协议对此没有约定或约定不明，贷款人可直接与政府沟通或要求项目公司就此问题与政府协商，以明确项目公司对予以质押的知识产权处分范围，必要时可由政府、贷款人、项目公司签署三方协议。而另一方面，政府和项目公司在合同谈判阶段时即需要将取得资金的相关途径考虑周详，在条款上做些预先安排，以免日后争议或需再次谈判。此外，同样建议明确办理必要的公示性手续的要求。

　　（四）补偿金

　　由于基础性设施建设的营利性因政府指令要求常会受到限制，从政府角度说，为吸引国内资本或国外资金的投资，需要提供一定的保障。相关的法规已确认了这类的补偿，建设部在2004年2月24日发布的《市政公用事业特许经营管理办法》第13条中规定：“获得特许经营权的企业承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应当给予相应的补偿。”但在具体项目中，补偿金的支付与否是一种或然的情形，只有在满足合同约定的条件时才发生，因此对补偿金设定质押，同样需要明确在满足一定条件后这类质押才能生效。此外，和上述收益权质押相同，建议明确办理必要的公示性手续的要求。

　　（五）政府保证（承诺）

　　政府或政府指定的公司是项目的最终所有者，还可能是项目的使用者（用户），以项目融资的风险分担原则，政府也必须对项目提供支持和必要的担保，以此来承担一定的风险。

　　虽然政府保证（承诺）在法律上并无太大障碍，包括北京、深圳等地也出台了特许经营方面的地方性法规，但地方性法规规章常中对政府作出保证或承诺常有许多夸大性的禁止性或限制性规定，虽然对于投资者、贷款人来说，取得政府书面承诺性文件是最好的担保方式之一，但政府不轻易做出保证，导致具体操作时不易掌握。

　　政府的支持和担保的形式一般包括；政策上给予一定的支持；保证后勤供应；保证项目在特许期间运营的最低项目收入；保证在通货膨胀情况下对价格进行合理的调整；保证外汇的兑换；特许期间对项目减免税等。除了在特许经营权协议中明确上述的承诺、担保形式及条件外，还需要在特许经营权协议中明确政府保证对项目不实行强行收购，若必须收购也应以合理价格作出补偿。

　　六、港口项目融资中的法律服务

　　由于项目融资模式参与方较多，项目周期性较长，风险因素多，项目融资框架通常比较复杂，融资方/发起人，投资人、贷款人等主要参与人都有必要委托包括律师在内的各类专家及顾问全过程参与其中。虽然因委托人、融资模式及项目本身特点的不同，律师在项目融资中提供的法律服务具体内容会相应不同，但主要目标都在于合理设计融资法律框架、有效化解争议矛盾以及预警风险等几方面，具体可包括以下内容：

　　（1）对项目融资方拟立的融资项目进行全面调查、法律评估、风险提示及防范，为项目融资方出具切实可行的《项目融资法律意见书》；（2）参与项目融资方制作《项目融资方案》及《项目融资方案》的可行性研究；（3）制定项目融资管理制度和运作机制；

　　（4）设计融资法律主要框架，起草审核法律文件，参与合同谈判；（5）参与制定经营风险和法律风险防范的管理制度和运作机制；（6）全程跟踪和督查该项目融资管理和运作的整个过程，及时发现和解决有关法律问题；（7）参与招投标活动，审查招投标文件，出具相关法律意见；在项目建造、运营与维护、移交以及提前终止、变更及转让过程中审核合同文件，出具相关法律意见，提供相关的法律咨询、争议解决等。