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移除书签外资并购境内企业相关的法律实务问题
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江苏金鼎英杰律师事务所陈发云陈发云，江苏金鼎英杰律师事务所合伙人、国家一级律师、江苏省律师协会国际业务委员会主任、英国利物浦大学国际商法硕士。2004年8月，陈发云律师应美国律师协会邀请出席2004年8月5~10日在美国亚特兰大市召开的美国律师协会年会并发表演讲。本文根据陈发云律师在该年会上的英文发言稿修改而成。
［摘要］中国吸引外国直接投资在数量上呈现逐年增长的态势，外资并购境内企业在直接投资中所占的比重尽管也呈上升的趋势，但相对于直接投资的总量而言仍显过低。考察我国规范外资并购的管理机构及法律体制可以发现，多头管理的机构、不同效力等级且存有抵触的法律规范使外资并购境内企业的操作相当复杂。本文通过考察外资在华并购现状、我国规范外资并购的法律体制、外资并购境内企业存在的法律实务问题等方面，分析了我国现行对外资并购规范存在的问题、外资并购在法律实务上所存在的风险，并提出统一外资并购立法的建议。
［关键词］ 外资并购境内企业法律体制法律实务一、简介
十年前的中国，外资并购还是一个陌生的话题。然而时至今日，无论是对于政策的制定者、学者，还是对于法律从业者、企业来说，外资并购已经成为一个特别热门的话题。从实践来看，外资并购交易在过去几年中有了大幅度的增长。为应对这一挑战，中国政府在过去几年里，颁布了一系列法律、法规和规章，旨在建立一套并购交易的管理体制。其中，最为显著的一部法规就是由商务部、国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局、中国证券监督管理委员会联合于2006年8月8日颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）以取代2003年4月12日起生效的《外国投资者并购境内企业暂行规定》。尽管《并购规定》效力层级较低，但它是目前为止我国在外资并购领域最全面的一部规章。随着《并购规定》的实施，中国不断增长的外资并购交易将进一步得到规范。
本文由五部分组成。第一，简介；第二，中国外资并购的现状；第三，中国外资并购的法律体制；第四，外国投资者并购境内企业相关的法律实务问题；第五，结论中，作者断言，如果中国不将目前散乱的法律、法规及部门规章统一成一部外资并购法律，将对外资并购境内企业产生负面影响，最终，外国直接投资进入中国和外资通过并购方式进入中国市场将受到阻碍。
二、中国外资并购的现状
中国有一句著名的谚语叫“东边不亮，西边亮”，这句谚语借助自然界的一个现象，表示生命力顽强的事物不可扼杀，用它来描述当前世界范围内资本流向的景象也很形象。近年来，世界上绝大多数国家经济发展趋缓并导致投资下降，与此形成反差的是，加入了世界贸易组织并进一步开放的中国正成为世界上引进外国直接投资的大国之一。如在2004年，中国引进外商直接投资为606亿3000万美元；2005年为603亿2500万美元；2006年为694亿6800万美元。在2007年头3个月，中国继续保持着吸收外资的强劲势头，实际利用外资达到158亿9300万美元，外商直接投资总额超过530亿美元。中国成为世界上吸收外国直接投资最多的国家之一。
尽管如此，直接流入中国的外国投资大多是所谓的“绿地投资”，只有大约5％的外国直接投资可以归类于外资并购。在全球兼并收购的大背景下，这一比例显然与全球过去10年来兼并收购作为外国直接投资方式的大潮流很不相符。实际上，通过股权交易方式控制中国的企业，正在逐步成为跨国公司在华投资的主要方式。可以预见，随着进一步放宽对外国直接投资的限制，以及相关法律规范如《并购规定》施行后，中国通过并购方式引进的外国直接投资将达到新高。这一预见的根据在于近年来中国吸收外国直接投资的强劲增长势头以及2004年上半年实际吸收外资的形势。
三、中国外资并购的法律体制
由于中国独特的法律体制，对于在中国从事兼并收购交易的法律从业者来说，外资并购的法律体制是最为复杂和富有挑战性的法律问题。想成功进行并购，全面了解中国外资并购的法律体制是一个先决条件。总体来看，中国外资并购法律体制包含下述四个法律层面，它们分别是：
第一层面，也是最基本的层面，是由全国人民代表大会颁布的《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券法》等法律组成。这些法律虽然不直接涉及外资并购，但是分布其中的某些条款适用于外资并购交易，外资并购境内企业时可以直接援引这些条款。
例如，《民法通则》规定，企业法人分立、合并或有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。难点问题是，该法并没有给出分立与合并的定义，而这个定义却恰恰是完整理解外资并购基本原则所必需的。
此外，《合同法》规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的后的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。在此，法律同样没有给出合并的定义。然而，从操作角度来看，《合同法》强调了法人分立时债权债务承担与债务安排的原则。
另外，《公司法》特别规定，公司兼并，可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司消灭。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方消灭。公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。《公司法》在中国立法中首次清楚规定了两种并购形式，即吸收合并和新设合并。此外，《公司法》还就有限责任公司和股份有限公司进行并购做出了规定。值得注意的是，作为普遍适用的法律，《公司法》的一些法律条文填补了关于外商投资法律法规上的欠缺与不足。
第二层面，是由全国人民代表大会和国务院颁布的特别法律《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及这些法律的实施条例所组成。这些法律法规规定了注册资本转让、增加或者减少的原则等。因此，为外商投资企业境内并购创造了良好的法律环境。
例如，《中外合资经营企业法》规定，合营者的注册资本如果转让，必须经合营各方同意。《中外合资经营企业法实施条例》进一步规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。
在《中外合作经营企业法》及其实施条例中也有着类似规定。例如，中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。
《外资企业法》及其实施细则规定，外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。外资企业注册资本的增加、转让，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。
第三层面，包括大量中央与地方政府部门颁布的涉及并购概念或条款的行政法规、命令、规定等。由于地方政府部门颁布的相关规定极其庞杂，并且各省、各地区不尽相同，本文因篇幅所限，不可能将其全部囊括。因此，笔者仅挑出中央政府部门颁布的规章，按颁布日期的顺序，列举如下：
（1）国家体制改革委员会、国家计划委员会、财政部、国有资产管理局于1989年2月19日联合发布了《关于企业兼并的暂行办法》。该办法定义企业并购为一个企业通过购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或者改变法人实体的一种行为。
（2）国家体制改革委员会、财政部、国有资产管理局于1989年2月19日联合发布了《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》。该办法明确允许外商投资企业收购小型国有企业。
（3）国家税务总局于1997年4月28日发布了《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》。该规定对外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务的税收计算方法，以及优惠待遇做出了规定。
（4）对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局于1997年5月28日联合发布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。该规定明确了外商投资企业投资者股权变更的含义，对于外商投资企业投资者变更股权规定了基本原则与实施细则。
（5）国家经济贸易委员会于1998年9月14日颁布了《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》。该规定指出，国有企业利用外商投资进行资产重组，主要是指国有企业利用外商直接投资兼并国内其他企业、补充自有流动资金和偿还企业债务。该规定进一步为国有资产重组规定了原则与程序。
（6）国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行于1999年2月11日联合发布了《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》。该通知明确规定了出售小型国有企业的程序，同时加强了对国有资产、国有企业债权人以及国有企业职工合法权益的保护。
（7）商务部、国家工商行政管理局于1999年9月23日颁布，并于2001年11月22日修订了《外商投资企业合并与分立规定》。该规定详细规定了外商投资企业合并与分立的定义与种类，并且制定了更为细致的基本原则与程序。
（8）对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局于2000年7月25日联合颁布了《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》。该规定将外商投资企业境内投资定义为设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。该规定为外商投资企业境内投资规定了基本原则与程序。
（9）海关总署于2000年10月14日发布了 《关于执行关于外商投资企业境内投资的暂行规定有关条款的通知》。该通知主要规定了外商投资企业境内投资有关进口优惠待遇的问题。
（10）对外贸易经济合作部、中国证券监督管理委员会于2001年11月5日颁布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》。该意见对于外商投资股份有限公司上市发行股票和外商投资企业进入股票市场的行为，规定了一些条件与原则。
（11）对外贸易经济合作部、财政部、中国人民银行于2001年10月26日联合颁布了《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》。该规定明确，资产管理公司可以通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组与处置。该规定还进一步规定了资产重组与处置的方式。
（12）国务院于2002年2月11日颁布了《指导外商投资方向规定》，国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部于2002年3月11日颁布了《外商投资产业指导目录》（最新为2004年版）。该规定与指导目录是指导审批外商投资项目和引导外商投资方向的依据。
（13）对外贸易经济合作部于2002年8月16日颁布了《关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股流通有关问题》。该规定对于非上市外资股转B股流通的条件与标准做了规定。
（14）中国证券监督管理委员会于2006年7月31日颁布了新的《上市公司收购管理办法》。该办法指出，收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。该办法进一步对三种主要收购方式，即协议收购、要约收购及间接收购进行了规范。该办法还规定，外国投资者进行上市公司的收购及相关股份权益变动活动的，应当取得国家相关部门的批准，适用中国法律，服从中国的司法、仲裁管辖。
（15）中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会于2002年11月1日发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。该通知规定了上市公司国有股和法人股的基本原则。
（16）中国证券监督管理委员会、中国人民银行于2006年8月24日颁布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》。该办法将合格境外机构投资者定义为：符合本办法的规定，经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）批准投资于中国证券市场，并取得国家外汇管理局（以下简称国家外汇局）额度批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构。同时该办法对机构投资者的资格条件、审批程序、托管、登记和结算做出了具体的规定。
（17）国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理局、国家外汇管理局于2002年11月8日联合颁布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。该规定为利用外资将国有企业改制或设立为公司制外商投资企业，制定了审批的条件与程序。根据该规定，境外投资者可以参与改组《外商投资产业指导目录》上不在禁止投资范围内的国有企业，但不包括金融企业和上市公司。此外，中方控股或相对控股的企业，改组后应当保持中方控股或相对控股地位。
（18）国家外汇管理局于2002年11月8日颁布了《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》。该规定，从外汇管理的角度出发，规定了合格境外机构投资者及其托管人进行证券投资活动必需的手续。
（19）对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2002年12月30日颁布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。该通知首次确定了出资比例低于25%的外国投资者、外商投资企业的中国自然人投资者的合法性，并确定了对外商投资企业审批、登记、外汇和税收管理的原则。
（20）国家税务总局于2003年1月7日颁布了《关于外商投资企业和外国企业从事金融资产处置业务有关税收问题的通知》。该通知规定了外商投资企业和外国企业，从事我国金融资产处置业务所取得的收入，应按税法及该通知的有关规定申报缴纳增值税、营业税和企业所得税。
（21）国家税务总局于2003年4月18日发布了《关于外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业税务处理问题的通知》。该通知澄清了外资低于25%的外商投资企业的适用税制问题，即外资低于25%的外商投资企业，其适用税制一律按照内资企业处理，不得享受外商投资企业税收待遇。
（22)国家税务总局于2003年5月28日发布了《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》。该通知进一步澄清了外国投资者并购境内企业股东的股权，或者认购境内企业增资，使境内企业变更设立为外商投资企业的问题。通知规定，凡变更设立的外商投资企业的外国投资者的股权比例超过25％的，可以依照外商投资企业所适用的税收法律、法规缴纳各项税收。
（23）商务部于2004年11月17日颁布了《关于外商投资举办投资性公司的规定》。该规定确定了投资性公司是指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。该规定进一步列出了外商设立投资性公司的条件和程序。根据《并购规定》的规定，如果投资公司打算并购境内企业，《并购规定》应予适用。
（24）对外贸易与经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局，于2006年8月8日联合颁布了新的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。该规定是到目前为止中国外资并购方面最全面的规章。该规定将外国投资者并购境内企业分为两种类型：股权并购和资产并购。它阐明了外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例可以低于25%的问题，并且详细列举了两种形式的并购的具体条件和程序。
第四层面，为最高人民法院于2003年1月3日颁布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《最高院司法解释》）。该司法解释旨在解决企业由于合并、出售、分立等情况出现的争议、纠纷。这是最高人民法院首次介入解决企业改制纠纷。该司法解释为外资并购交易提供了一定程度的法律救济。
四、外资并购境内企业的法律实务问题
（一）缺少统一的外资并购法典，外资并购困难重重从前述外资并购的四个法律层面可以看出，这些年来，关于外资并购的法律、法规及有关规章陆续出台，到目前为止，在外资并购领域，中国仍然没有一部统一的并购法律。并购方面七拼八凑的法律体制事实上造成了要根据被并购企业的不同形式来决定法律法规的适用。如果被并购企业是非外商投资的境内企业，则应适用《并购规定》；如果是外商投资企业，则应适用相关外商投资企业的法律法规以及外商投资企业股权变动的相关程序；如果被并购企业是非上市国有企业，则应适用《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》等；如果是上市公司，则应适用《上市公司收购管理办法》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》等。在形成一部统一的外资并购境内企业的法律前，这种混乱局面还将持续下去。目前，如果一个外国投资者打算并购我国境内企业，他首先必须考虑的是，将要进行的并购究竟要适用目前中国外资并购四个法律层面中的哪一部分法律；并购涉及的是上市公司还是非上市公司，是中国的国有企业还是私营企业，抑或是外商投资企业，那么又是何种类型的外商投资企业。
另外，前述外资并购四个法律层面中，有很多重叠甚至相抵触的部分。例如，在第三法律层面里，《并购规定》为外国投资者收购境内包括国有企业在内的企业的股份并改组该企业制定了法律框架，所以《并购规定》也同样适用于国有企业的收购,从而将很可能与主要针对国有企业改组而制定的《利用外资改组国有企业暂行规定》产生抵触。再如，《并购规定》要求外国投资者股权并购境内外商投资企业，适用现行外商投资企业法律、行政法规以及《外商投资企业股东股权变更的若干规定》，其中如果没有规定的，则按照《并购规定》办理。从而《并购规定》将很可能与以前颁布的一些关于外国投资者并购外资企业的相关法律法规产生抵触。所以，外国投资者在进行企业并购的时候，必须格外小心地弄清应适用什么法律规范。为了解决四个法律层面中条款相抵触的问题，必须遵循以下一些原则：
第一，根据新法适用优先于旧法的原则，如果任何先前颁布的法律、法规及规章与《并购规定》不相符，则优先适用《并购规定》。
第二，为了保证适用法律、法规及规章的稳定性与连贯性，在《并购规定》里没有做出规定的，适用先前的法律、法规及规章。
第三，由于前述四个法律层面的法律、法规及规章的侧重点和出发点不同，所以当进行企业并购时尤其应当注意它们的适用范围和不同法条之间的内在联系。
第四，法律、法规及规章发生抵触时，法律适用优先于法规，法规优先于规章。需要注意的是，部门规章与地方性法规或地方政府规章之间的抵触有特别程序决定如何适用。
（二）过多并行的政府部门牵涉到外资并购交易的管理，致使外资并购既耗时又费力从前述四个法律层面的外资并购法律体制可以看出，目前中国存在很多并行的政府部门对外资并购实施管理，例如商务部、国家发展计划委员会（原为国家计委，现为国家发改委）、国有资产管理局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局、国家工商行政管理总局、国家海关总署，等等。这些政府部门在外资并购领域都扮演着非常重要的角色。例如，商务部是最主要的外商投资管理机构，负责外资并购的监督与审批机构。国家发改委，主要负责审批外商投资项目可行性报告，管理监督国有企业改制。国有资产管理局负责监督管理国有资产，外资并购国有企业。中国证券监督管理委员会负责监督管理国内的证券市场，外资并购上市公司。国家工商行政管理局负责管理外资企业的成立与变更的注册登记。国家税务总局和国家海关总署负责管理税收与关税以及外资企业优惠待遇的授予。
很显然，过多并行的政府部门参与到外资并购交易的管理，不可避免地会使外资并购交易既耗时又费力。例如，进行一项并购交易，商务部及其地方分支机构必须批准每一个外资企业的成立以及每一个将会产生外资企业设立的外资并购交易。如果某些特定部委或者机构所管理的行业里的企业被外资并购，就必须获得这些部委或者机构的批准和承认。如果外资并购的是上市公司，则必须获得中国证券监督管理委员会的批准。在获得商务部或其地方分支机构的批准之后，完成并购的企业凭批准证书要到负责颁发营业执照的国家工商管理局办理工商登记。如果不能在规定时间内完成登记，批准证书将失效。由此可见，需要获得这么多不同部门的批准，使进行外资并购交易需要花费更多时间。此外，由于缺少详细的程序规定，使政府官员们容易犯官僚主义毛病，办事小心翼翼，并且不太愿意去批准新类型的或者特别复杂的并购交易。
（三）关于股权或者资产并购的协议，或者增资并购的协议，在国际上有一些标准的协议条款。然而并购依法必须符合中国的法律，意味着这些标准协议条款必须被本地化，纳入中国的法律体制中像其他国际合同一样，在并购文件中，保证、陈述条款起着非常重要的作用，特别是在中国公司应当公开的交易档案如不动产的所有权、是否存在未决诉讼，资产担保优先权利（如留置权的存在）等很难取得或者根本就不可信时，更是如此。由于各种烦琐的避税机制的存在，根据国外的标准判断，国内企业的会计报表也常常不严谨和值得怀疑。此外，中国公司，特别是国有企业通常都有严格的保密制度，在档案的公开方面总是持不合作态度。这就导致本该令人满意的尽职调查难以执行。在这种情况下，大多数外国投资者则要求中国公司提供全面的保证和陈述，并要求中国公司承诺违反保证与陈述要进行赔偿并对这些赔偿提供担保。由于世界上普遍的做法就是把保证和陈述写进合约，这种情况下，外国投资者很容易想当然地认为保证与陈述条款能够给予他们保证，期望一些无法预料的事情不会发生，或者即使发生，他们希望保证与陈述条款可以给予他们足够的法律救济。
对于来自普通法系国家的外国投资者来说，这么想是理所当然的，因为对于违反保证与虚假陈述的法律救济是普通法律体系固有的组成部分，如果卖方违反保证，买方将可以因为卖方违反合同而得到违约赔偿的法律救济。违反保证通常不能赋予买方解除合同的权力；如果发生虚假陈述，除非发生特别情况，如时效已过，善意第三人权利业已实现，或者合同各方已不可能恢复到合同之前之状态，作为合理的救济方式，买方可以提起诉讼，要求卖方侵权赔偿，或者解除合同。
但是，仔细研究一下中国的合同法或者其他相关法律法规，将会令人惊讶地发现，这些法律并没有任何关于保证与陈述的表述，没有任何一个法条直接涉及保证与陈述。唯一相近的法条是，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
从上述法律条文可以明显地看出，在按照《并购规定》要求适用中国法律、法规及规章的情况下，一味依靠对普通法系里保证与陈述的理解，是很成问题的，且容易误入歧途。避免这些法律风险的有效途径是，在并购合约中插入与强调违约赔偿以及违约赔偿担保的条款。这是《合同法》和《担保法》所认可的法律救济手段。
（四）地方各级政府及其部门颁布的各种各样的，甚至相抵触的规定使外资并购交易更加复杂在中国，一个非常有趣的现象是，全国范围内所有省市都在互相竞争以期获取外商投资。结果是，几乎所有地方政府和立法机关都会颁布一些规定，给予外国投资者优惠待遇，鼓励外商投资。这些规定实际上是各个地方落实、实施国家颁布的法律、法规及规章的操作或实施条款。但是，有些时候，一些地方政府和立法机关为了本地区的利益，会制定超出国家颁布的法律、法规及规章范围的规定。这种情况很容易导致与国家的法律、法规及规章抵触，给外国投资者进一步增加负担。例如，江苏省政府颁布了一系列的规定，如《省政府关于进一步深化我省国有企业改革若干问题的实施意见》（2000），《省政府关于深化土地使用制度改革优化配置土地资源的意见》（2003），《关于“国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法”的通知》（2003）。根据前述通知，在国有大中型企业股权被非国有企业资本获得、合并、持有的情况下，其土地使用权可以被估价，并抵消相应企业的净负债额，之后可以被拍卖或者合并。企业转让土地使用权得到的转让金必须用于职工的安置工作，剩余部分的40％必须用于偿还国有土地出让费。处置企业债务、安置企业职工是并购过程中非常重要的两个问题，所以前述江苏省的规定必须予以重视。
江苏省省会城市南京也发布过类似的规定，例如《关于南京国有企业“三联动”改造工程的实施办法》（2002）。该办法具体规定了国有企业在企业产权、劳动关系、企业债务三方面的改革措施。所以在南京市进行企业并购，则必须研究当地关于企业产权、劳动关系、企业债务的地方性规定与政策。
此外，上海市政府，也出台过一系列规章，例如《鼓励跨国公司在上海设立地区总部的办法（试行）》（2002）、《关于外资并购本市国有企业的若干意见》（2002）、《关于外资并购上海市国有企业若干意见的实施细则》（2003）。
因而，外国投资者在中国进行企业并购的时候，不仅仅需要了解国家颁布的法律、法规及规章，还应该研究地方政府部门颁布的法规、政策。忽略这些地方性法规、政策，必然会给并购交易带来法律风险与不确定因素。
（五）第四法律层面中的最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的司法解释给并购交易带来的影响中国法律体制源于大陆法系，其中，最高人民法院的司法解释在其管辖范围之内，和普通法系的判例法一样，有全面的法律约束效力。可以说，司法解释就是“法”，各级人民法院，包括最高人民法院在内，在审理案件的时候，必须遵守该“法”。因此，当最高人民法院司法解释在债权与债务规定上与《并购规定》相关规定抵触的时候，并购交易将会产生问题。
例如，《并购规定》第13条规定，“外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权债务。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益”。制定这一法条的目的是，通过切断境内企业的债务与新设外资公司、外国投资者之间的联系，以减少外国投资者在成立新企业、获得资产时的投资风险。
有趣的是，这一条却与最高人民法院司法解释的第6条、第7条有出入。《最高院司法解释》规定，如果原企业不能承担其债务，债权人有权向新成立的公司主张其权利。《最高院司法解释》第6条、第7条的规定与《并购规定》资产并购规定重叠，实践中，经常被外国投资者使用。如外国投资者首先从境内企业买入一部分“资产及其所负债务”，然后外国投资者和境内企业合并他们的资产、债务并提供出资，成立一个外商投资企业。可以争辩的是，根据公司法规定，新设立公司是一个独立的企业法人，只在其注册资本范围内承担债务。它不能像《最高院司法解释》第6条、第7条所规定的那样，在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。可以预见，如果这一矛盾不能被解决，无论外国投资者用什么方法去减低资产并购的法律风险，外国投资者和新设立公司仍然会因为《最高院司法解释》第6条、第7条，而被起诉要求承担原境内企业的债务。最终，它将危及《并购规定》设定的并购交易模式。
五、结论
中国关于外资并购的法律体制仍然不完善，到目前为止，尚没有一个统一的法律来规范外资并购交易。在过去的几年中，不同的立法机关陆续颁布了很多关于外资并购的法律、法规及规章。但是，由于大量的外资并购法律规定并非国家立法机关颁布，而是由不同职能的政府部门颁布的临时性法律规定，因此，这些法律、法规及规章缺乏统一性与权威性。此外，这些规定旨在调整外国直接投资，而不是为外国与本国的投资者提供一个公平的竞争环境。在实践中，这种情况使适用《外资并购规定》产生问题，最终使外资并购交易更加复杂。由于篇幅所限，本文仅仅论述了外资并购实践中遇到的部分问题，很多其他重要的内容，如反垄断调查、估价以及外商最低出资等，均没有涉及。统一的外资并购法律的缺乏，与中国引进外国直接投资大国的地位极不相称。随着中国经济快速增长，吸收外资的势头强劲，是到了统一外资并购法律、法规及规章的时候了。而继续允许这种不一致、庞杂，甚至在许多情况下相互抵触的并购法律体制的存在，必将使外商直接投资受到阻碍，最终对外国投资者通过并购方式进入中国资本市场造成重大影响。
