企业在开发区有偿使用、取得土地使用权探析

　　■昆明分所任劲梅

　　［摘要］中国的开发区建设经历了30年的历史，也是我国土地法制日益完善的历程，企业投资开发区，取得土地使用权是首要面临的问题，随着土地政策的变化，我国到底经历了怎样的土地政策变化以及目前的相关规定如何，本文对此做简要介绍。

　　［关键词］开发区国有土地使用权土地政策招拍挂出让土地开发区是我国新增投资和工业生产能力的密集聚集区，新兴产业的培育与生长区，与国际经济社会接轨的融合区，新增就业岗位的主要提供区以及农村剩余劳动力转移的主要容纳区。解决好开发区土地集约利用问题以及由此引发的其他社会问题，是我国开发区建设的重中之重，也是广大有责任心的企业关注的焦点。如何在开发区建设过程中发挥企业的重要作用，依法取得企业投资建设的国有土地使用权是企业生存发展的基石，对企业的长远发展和开发区建设的科学合理有极其重要的作用。

　　从1979年国务院批准在深圳市设立蛇口工业区开始算起，我国的开发区建设已经走过了整整30年历程。举办经济特区、沿海对外开放城市、各地工业园区建设、西部大开发、开放沿边城市等措施，使城市化进程不断加速、经济水平大大提高。可以说，在改革开放30余年的历程中，中国的开发区建设的确是为改革开放，为国民经济的发展创造了一个又一个的奇迹。同时，随着全国各地不同类型、规模的开发区的建设，越来越多的中外投资投资者把目光转向了政策优惠多、投资环境好、配套设施完备的开发区，而开发区的建设也逐渐成为各级政府部门搞好地方建设、促进地方经济发展的阵营。

　　企业在决定在开发区进行投资建设之后，无论是办公区域的打造、科研基地的设立还是工业厂房的建设，都要面临最基础也是最重要的问题——土地使用权的获取。关于如何合法、有效地在开发区获得符合自己经营发展的土地使用权，我国在30年的开发区不断建设、相关土地法律法规不断健全的过程中，形成了符合我国国情的开发区国有土地使用权获取系列法律、法规，为规范投资市场、有效利用土地资源、发展国家经济做出了巨大贡献。

　　一、开发区国有土地使用取得的发展历程

　　第一阶段：开发区土地使用权取得的初始阶段（1979~1986年）。

　　从我国在20世纪70年代末设立开发区起，外商投资、中外合资、内外合作以及内资企业不断发展，涉及土地使用的法律问题日益突出，我国在各种类型的企业获取土地使用方面的立法规定成为我国又一轮新型土地革命的伊始。这一阶段土地立法的重点从农村转向城市，逐步建立和完善城镇国有土地使用制度成为土地立法的核心。随着改革开放政策的实施，中外合资企业大量涌现，1980年，国务院公布了《关于中外合营企业建设用地的暂行规定》，明确：中外合营企业用地，不论新征用土地，还是利用原有企业的场地，都应计收场地使用费。中外合营企业对批准核拨的建设用地，只有使用权，没有所有权。严禁买卖或变相买卖土地。上述规定还明确了场地使用费的具体标准，成为改革开放初期国家制定并颁布的第一部专门规范城市国有土地取得和使用的行政法规。但是当时各开发区（主要是经济特区为首的开发区）为吸引外资，在国有土地的取得上给予了大幅度的优惠，加上当时在土地租赁、土地使用权的取得以及划拨土地方面尚无明确的法律法规，各地根据自己的实际自行确立投资土地政策，投资商获取土地的政策极为优惠。

　　第二阶段：开发区土地使用权获得的发展和法律体系的建立阶段（1986~2002年）。

　　在这一阶段，中国的改革开放取得了巨大的成就，开发区在经济发展和地方建设中发挥的重要性越来越大，随着开发区建设经验的积累，有关土地使用权取得方面的法律法规也逐渐完善，投资建设开发区获得土地的过程也更加规范化，土地取得的成本也较过去有所提高。

　　1986年颁布实施的《土地管理法》，标志着新中国成立以来第一部全面规范土地管理和土地利用的专门法律的诞生。对开发区土地使用权的获取具有重要的指导意义。1988年《宪法修正案》的颁布和《土地管理法》的修改，确立了国有土地有偿使用制度。由此，过去为吸引投资各地方政府零地价或变相零地价操作已不可行。1990年国务院先后公布了55号令《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和56号令《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》。1998年的《土地管理法》在总结过去土地管理改革经验和教训的基础上，以建立世界上最严格的土地管理法律制度为目标，对以分级限额审批为主要内容的土地管理制度进行了根本性的变革，确立了新型的土地用途管制的法律制度，规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”由此，开发区的土地控制越加严格，土地使用规划制度确立。

　　第三阶段：开发区土地使用权取得的完善阶段（2002年至今）。

　　2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，对我国国有土地使用权的出让进行了进一步的规范。该规定第4条明确：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上的意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”

　　党中央、国务院高度重视土地管理和调控。2004年印发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号），在严格土地执法、加强规划管理、保障农民权益、促进集约用地、健全责任制度等方面作出了全面系统的规定。2006年，国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》明确指出：国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。至此，以工业用地为主的开发区用地涉及土地使用权的转让方式实行“一刀切”政策，所有工业用地不得以过去常用的协议出让的方式进行转让，一切国有土地使用权的出让包括工业用地必须以招拍挂的形式公开竞价出让。在开发区建设的三十多年历程中，常见的未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的行为被定性为非法占地的行为，有关责任人应承担相应的违法责任。至此，开发区建设进入了新的发展时期，仅依靠优惠低价政策和税收政策吸引外来投资企业的传统开发区建设优势也不再明显，而一些以依靠圈地或占地较大的企业也在新型开发区的建设中被逐渐淘汰。

　　二、有偿使用国有土地的方式和途径

　　（一）有偿使用土地的方式

　　开发区建设三十年的实践，结合我国土地法以及相关法律法规体系的不断建立，尤其是《合同法》、《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规的出台和不断修改、完善，在开发区进行投资获取土地使用的方式主要有以下几种：

　　1.划拨用地使用权。

　　划拨用地使用权是指土地使用者以出让土地使用权以外的其他各种方式取得国有土地使用权。《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”因此，现行土地政策，即使是开发区内的投资企业，如不符合上述规定，就不能以划拨方式取得国有土地使用权。

　　2.土地租赁方式有偿使用土地。

　　土地租赁权是指土地承租人依法按照租赁合同的约定支付租金，对土地进行占有和使用的权利。在开发区范围内，依照法律规定可以出租的土地，在出租以后，承租人均可享有土地租赁权。租赁途径主要有两种：一是从开发区组委会直接租赁，按规定缴纳相应的租金；二是从享有国有土地使用权的权属主体处租赁土地，主要是指依法对开发区的土地享有国有土地使用权，自己不使用并且将该土地上的使用权属和使用年限有偿出租给意向土地使用者的行为。

　　3.国有土地使用权作价出资。

　　土地使用权作价出资是国有企业改革中特有的一种土地处置方式，是指国家以一定年期的国有土地使用权作为出资投入到改革后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有。企业可依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押土地使用权。土地使用权作价出资形成的国家股股权由国有资产投资主体委托有资格的国有股权持股单位统一持有。在开发区内属于有关企业持有的国有土地使用权，可以在评估对应的价值后，作为自己的资产与其他意向在该开发区投资的企业进行投资合作。

　　4.国有土地使用权出让。

　　土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的行为，国有土地使用权出让只能由国家来行使。以出让的方式取得国有土地使用权是目前我国开发区建设中最为常见的有偿使用土地的方式，开发区建设30年的经验以及我国法律法规体系不断完善，为国有土地使用权出让积累了丰富的经验，总结了深刻的教训，现行的国有土地使用权的取得方式已趋于规范化和集约化，有效利用土地资源，科学发展社会经济。

　　5.国有土地使用权转让。

　　国有土地使用权转让指国有土地使用权人依法将国有土地使用权转移给他人的行为，是国有土地使用权的一种处分方式。国有土地使用权转让，依法可分为买卖、交换、赠与、继承四种形式。开发区的投资企业可以以上述方式取得意向土地使用权。但是，由于原土地使用权人在获取土地时通常都取得了较大的投资优惠政策，绝大多数开发区的土地使用权出让合同以及相应的地方法规、规章都明确了土地使用权人的投资义务、投资期限、投资规模、投资项目等，即达不到相应的规定，土地使用权不得转让。因此，需方在进行相应的投资计划时势必应对该土地涉及的相关责任义务有充分的了解。

　　（二）开发区建设国有土地使用权的出让取得

　　（1）协议出让国有土地使用权，是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地出让金的行为。在2002年7月1日之前，开发区内的国有土地使用权以协议方式取得是较为普遍的现象。但土地作为稀缺资源，经济发展导致大量耕地被占用、资源没有得到有效的控制，相应的环境问题和国计民生的农业发展问题日益显现，控制土地资源的使用、集约利用土地已是社会经济发展的趋势。另外，以协议方式出让土地导致的腐败、失地农民安置问题、开发区规划混乱以及不公平的投资环境也给我国的经济和社会发展带来了诸多问题。2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》打破了传统的土地出让方式，协议出让国有土地使用权在现有开发区建设中已不复存在。

　　（2）招拍挂方式取得国有土地使用权。根据现行法律法规，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，包括工业用地以及同一宗地有两个以上的意向用地者的，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。

　　土地使用权出让方应该是地方政府，在实践中也有地方政府委托开发区管委会组织土地出让的情况，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：在开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。