新公司法关于房地产项目股权并购的创新性适用

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　　北京分所肖延人

　　［摘要］本文讨论了公司法修订实施后，如何将公司法中的有关法律规定与房地产开发项目公司股权并购的实务相结合，使其更具可行性和可操作性。

　　［关键词］公司法房地产开发股权并购

　　近两年来，在国家宏观调控政策影响下，房地产市场出现了两种反差较大的情况：一种是一些手中有土地资源而缺少开发资金成本的房地产企业因筹钱无门使大量项目停建、缓建；另一种是一些拥有大量闲置资金的房地产投资者苦于手中无地而迫切寻找项目。而受限于房地产项目开发投资总额的25%（《城市房地产管理法》第38条）等规定限制，采取项目公司股权转让方式的房地产项目的并购事件日益增多，并为并购所频繁使用。

　　而在项目公司股权转让过程中，作为规范公司股权之重要法律之一的新公司法，自2006年1月1日起正式实施亦仅一年半的时间。与原公司法相比，公司法在一人公司制度、出资、股东意思自治（表决、分配等）等方面作出的修改、补充以及创新，为房地产项目股权并购提供更为有效的法律保护。

　　但是如何将法律规定与房地产开发项目公司股权并购的实务相结合，使其更具可行性和可操作性，就成为我们律师应当注意的问题，也是公司法和房地产领域不同专业的律师，应当共同关注的业务结合点。正是基于这一问题，笔者结合北京所的国电物资有限公司并购海南某房地产项目为例就上述房地产项目股权并购中的有关法律问题作出如下浅析，以供各位同行阅议和探讨。

　　一、房地产项目公司股权并购的类型

　　项目公司股权并购具有成本低，手续简略的优点。因此，以公司股权并购的方式来实现房地产项目的转让，是房地产开发的产权和资本市场化运作，是开发商在市场竞争中优胜劣汰而导致的项目公司股权的兼并和收购，此种操作方法被众多房地产投资者采用。

　　在具体操作的类型上，主要分为如下几种类型：

　　1.控股式股权收购。

　　并购方从项目公司原股东收购一定控股比例（一般为51%~76%）的项目公司股权，项目公司的原（部分）股东持有剩余比例的股权。

　　北京所2005年的香港某上市公司收购北京某房地产项目，并购方香港某上市公司就是采取收购北京某房地产项目公司76%股权的方式进行房地产开发。

　　2.兼并（整体）式股权收购。

　　并购方从项目公司原股东收购项目公司全部股权，收购后，项目公司的原（部分）股东退出并不再持有任何股权。但在操作步骤上，部分并购方采取分阶段收购股权的方式完成收购。

　　北京所2006年的国电物资有限公司并购海南某房地产项目，并购方国电物资有限公司分两次（76%、24%）完成了对海南某房地产项目公司股权的收购。

　　二、房地产项目公司股权并购应注意的法律问题（一）并购方主体选择与一人公司制度的引入问题在以往的房地产公司（100%股权）收购的项目中，大量存在如下情形：被收购公司的两个股东同属于其一个母公司或一个实际控制人控制，其原因是为了符合原公司中有限责任公司必须有二个以上股东的规定，临时设立了两家法人实体来运作此房地产项目。同样，为收购该房地产项目公司100%的股权，并购方也必须另行找（或新设）一家法人或自然人（以下简称替名股东）共同完成此次收购项目。此种情形下，如果并购方与替名股东之间产生了矛盾和纠纷，则并购方这个事实上的股东就可能会承受本来没有的法律风险。

　　而在新规下，《公司法》第58条规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人公司制度的创设，为房地产项目股权并购提供了制度上的便利，有利于并购方的投资和项目的全权控制，同时也规避了并购方与替名股东之间产生矛盾和纠纷的风险。

　　在北京所的国电物资有限公司并购海南某房地产项目中，就及时引入该种一人公司制度，国电物资有限公司作为并购方，独家分阶段收购了该海南某房地产项目公司（以下简称目标公司）的100%股权。

　　（二）项目收购范围的界定与同股不同权的运用问题与《公司法》中的一般有限责任公司相比，房地产项目公司在公司类型上基本为有限责任公司，存在众多的共性。但房地产项目公司也存在一定的特殊性，其设立的目的或经营范围仅限于某一个或几个房地产项目，其存续的截止期限也因项目资产的出售或转让而予以被注销。除此之外，项目公司并无其他项目或资产，在并购方完成对项目公司的100%股权收购后，自然就完成了对项目标的的收购。

　　但在北京所的国电物资有限公司并购海南某房地产项目，目标公司名下，除了海棠湾项目土地的房地产项目资产外，还同时有鱼货交易市场及码头等资产（以下简称码头资产），而该码头资产并非并购双方交易的标的，国电物资有限公司并购时，在不能及时剥离码头资产的情况下，需要对该码头资产予以“隔离”。

　　为此，北京所在股权并购方式下创设性地引入了公司法中的同股不同权制度：同股不同分配权、同股不同表决权。

　　1.同股不同分配权

　　新规下，公司可以在章程中或出资协议中约定“同股不同分配权”。《公司法》第35条和第167条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。此规定充分地体现了新公司法对实践中存在的多种分配形式需求的尊重，也体现了公司法对民事主体依自己的意志处分自我利益的权利的尊重。只要全体股东一致同意，分红的方式可以被排除适用，至于采取何种方式替代，则应当由全体股东协商一致决定。

　　为此，本所在国电物资有限公司并购海南某房地产项目第一阶段收购协议中设置了如下约定：海棠湾土地的全部收益归并购方所有，码头的全部收益归目标公司原股东方所有。

　　2.同股不同表决权

　　有限公司的表决权也可专门约定“同股不同表决权”。《公司法》第43条规定:股东会议由股东按照出资比例行使表决权；但是,公司章程另有规定的除外。原理同上，只要全体股东一致同意，股东会的表决方式可以被排除适用，至于采取何种方式替代，则应当由全体股东协商一致决定。

　　由此，北京所在国电物资有限公司并购海南某房地产项目第一阶段收购协议中，通过与目标公司股权出让方的积极沟通和协商，在协议中设置了如下约定：由股东国电物资有限公司全权行使表决权。与此同时，考虑到国电物资有限公司与目标公司原股东办公地点比较分散，召开股东会议的时间等成本较高等因素，在协议和并购后的公司章程中，引入并确立了公司法对“有限公司的股东会可以不召开会议，采用书面表决的方式作出股东会决议”的制度。

　　（三）项目公司分期出资与股权价款支付的衔接问题修订后的公司法在大幅度降低有限责任公司和股份公司注册资本最低限额以及扩大了非货币出资比例至70%的同时，对出资时间和法定最低出资额都做了更改。修改前要求股东实际缴资达到法律规定，即在公司设立时一次性付清法定最低出资额，修改后可以分期出资，首付20％，其中：有限责任公司还要求首付同时不得低于法定的注册资本最低限额（3万元），余下的：自公司（注：股份有限公司为发起设立的）成立之日起2年内缴足（投资公司可以在5年内缴足）；股份有限公司在缴足前，不得向他人募集股份。自公司成立之日起2年内缴足即可。

　　此种新规下，可以有效缓解房地产投资方在设立项目公司时对注册资本的资金压力，房地产投资方可以在2年内分期出资到位即可。但具体到房地产项目股权并购下，在项目公司原股东尚未全部完成出资的情形下，并购双方在股权定价暨股权转让价款支付时应注意如下的问题：

　　在项目公司原股东未完成出资的情形下，项目公司的股权定价暨股权转让价款中应扣除原股东未实际认缴出资部分的价格。同时，并购方在成为项目公司股东后，应注意继续履行股东对项目公司注册资本的出资义务。

　　另外，在实务操作中，如果并购方选择分期支付股权转让价款的，则需要注意并购方主体的特殊性要求问题，如果并购方为境外投资者的情形下，根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》的规定，应以自有资金一次性支付全部转让金。

　　（四）分阶段股权收购下的股权转让限制问题

　　房地产项目的股权并购中，受限于项目的担保抵押、债权债务等现有或潜在风险因素，并购方往往采取分阶段收购的方式，即在首次仅收购项目公司一定比例（通常为76%）的股权，完成股权变更登记手续后的一定时间后，再行收购剩余股权。

　　此种情形下，并购方如何控制并确保以并购方认可的价格完成剩余股权的实际收购，则是并购方在开始收购前必须要解决的问题。根据原《公司法》第35条的规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。也就是说，目标公司的原股东依法有权向第三方转让股权，且有权决定股权转让的价格。如果完成首次并购后的并购方不同意上述转让，则必须在接受目标公司原股东提出的股权价格的前提下，方可有权收购剩余股权。需要指出的是，此种情形为法定情形，不受并购双方股权转让协议的约束。由此，则可能导致并购方的并购成本增加甚至并购目的的无法全部实现。

　　而新《公司法》第72条在可操作性上明显比原《公司法》提高了一大步，同时增加了排他适用情形：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。此种规定为并购方对并购的过程、并购的成本和风险进行有效控制提供了法律上的保障。

　　以国电物资有限公司并购海南某房地产项目为例，在并购双方的第一阶段（76%股权）股权转让后的章程中约定：股东之间对此另有约定的，从其约定。在股权转让协议中进一步约定，项目公司原股东持有的剩余24%股权只向国电物资有限公司转让其持有的公司股权，并明确约定了股权转让价格。通过上述的章程和协议的约定，确保了国电物资有限公司对项目公司剩余股权的有效控制和全面收购工作顺利完成。

　　（五）项目公司股权转让协议与章程的衔接问题在实务操作中，各地工商局一般只认可自己的章程范本，也就是说，在股权变更登记时，修订后的项目公司章程应与当地工商局认可的章程范本一致或基本一致。《公司法》修订实施后，部分地方的工商登记部门未能对章程范本进行及时修订，且对于公司法中许多可以由股东自行约定条款的认识不够，存在不予备案登记的情形。

　　以国电物资有限公司并购海南某房地产项目为例，海南省当地的工商局对于第一次股权并购后的章程内容要求必须符合其范本的要求，由此导致许多诸如表决、分配、股权转让等并购双方特别约定的条款无法直接表述在章程中。为此，北京所在实务操作中，采取了在章程进行一般性约定的同时，增加了“股东之间对此另有约定的，从其约定”的表述，同时在相应的股权转让协议中，将上述特殊约定体现在协议中。从而在满足当地工商登记部门要求的同时，也很好地解决了并购双方的实际要求和特殊安排。

　　上述的一些房地产项目股权并购中的法律问题，笔者仅从并购方的主体、并购资产范围等不同的角度与公司法的一人公司制度、同股不同权等制度予以结合论述，反映了以股权并购方式实施房地产项目转让的复杂性和法律把握的尺度及原则，仅为“抛砖”之作，希望以此能够引起同行的更多关注和讨论，以进一步增强公司法修订实施后在房地产项目并购中的实际可操作性，更好地满足客户的实际需求。

　　除此之外，一个完整的房地产项目公司股权转让项目，在收购前，应对项目公司及其股东的主体资格、重大合同以及债权债务、诉讼和仲裁情况等进行前期的尽职调查（此部分内容请参阅北京所薛雯律师的《房地产项目收购法律尽职调查实务简析》），合同签订时，须注意必要的审批与授权以及担保等事项，而在合同签订后，还应对合同的履约情况等进行必要的控制和防范，律师在实务操作中应予以关注。