房地产开发项目转让的税务法律问题

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　　深圳分所林旭加彭丹

　　［摘要］随着房地产业的发展，房地产开发项目的转让越来越普遍。作为为市场服务的执业律师，介入房地产开发项目转让，是市场的需要，也是律师业自身发展的需要。在当前我国房地产税制不完善，房地产流通环节中税种多、税负重的情况下，探讨房地产开发项目在现行法律框架下以何种方式转让、如何通过适当的税务筹划实现项目以最小的损失或最大的利润转让，颇具现实意义。

　　［关键词］房地产项目转让税务筹划

　　房地产业作为我国国民经济的支柱产业，既是国家保持GDP增长率的主力军，又是敏感的行业，大至国家宏观调控、银根紧缩，小至钢材、水泥减产、交通运费调高都可能立即影响到这个行业，因此，难免出现某些房地产项目因各种主、客观原因或条件限制，无法按预计的进程和方案继续实施的情形，而解决上述问题的有效措施和对策之一，就是转让开发项目。由于我国现行房地产税制在房地产流通环节中税种多、税负重，探讨房地产开发项目在现行法律框架下以何种方式转让、如何通过适当的税务筹划实现项目以最小的损失或最大的利润转让颇具现实意义。鉴于此，笔者拟从实务的角度对采用不同的方式实现房地产开发项目转让所涉及的有关税务筹划进行详细分析。

　　一、房地产开发项目转让的方式及其选择的考虑因素（一）房地产开发项目转让的方式

　　所谓房地产开发项目转让，是指已经获得立项批准的房地产开发项目，在开发公司之间，或者项目公司股东或合作开发的权益人相互之间，或者向他人转让其开发项目或项目股权或合作开发权益的行为。房地产开发的项目转让，也是一种交易，但它不是商品房屋的交易，也不是土地使用权的交易，而是开发项目的交易。房地产开发项目转让有的是在前期开发阶段，即在立项批准之初的土地开发阶段实施的，更多的是在项目进入建设阶段实施。实践中，房地产项目转让的方式主要有以下几种：

　　1.房地产开发项目的直接转让。

　　这是房地产开发项目转让最直接、最明确的方式。受让方与转让方直接签订《房地产开发项目转让合同》，约定后者将其已拥有的某一房地产开发项目，包括相应的各项权利（包括但不限于土地使用权）和义务转让给前者。根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，转让方和受让方应当在项目转让合同签订后先行办理土地使用权变更登记手续，之后在30日内持《房地产开发项目转让合同》到房地产开发主管部门备案。

　　2.以股权转让的方式实现房地产开发项目转让。

　　我国《公司法》明确规定，“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”，“股东持有的股份可以依法转让”。因此，以公司股权转让方式实现房地产开发项目的转让具有可行性和可操作性。此种方式的具体操作模式是：受让方与转让方的股东签订《股权转让合同》，整体收购转让方的股权，受让方由此变为原土地使用权人和项目主体的唯一股东，拥有原土地使用权人和项目主体全部的所有者权益，实际操控原房地产项目的开发和经营。此种方式在形式上并未发生土地使用权的移转和项目开发权的移转，土地使用权人和项目主体依然是原来的公司，没有物权的变更，也没有项目主体的变更，但项目的实际控制者已经发生了改变。

　　3.以合资开发的方式实现房地产开发项目转让。

　　此种方式的具体操作模式为：受让方出具货币资金，与拥有目标房地产开发项目的企业以该房地产开发项目共同出资，组建一个新的公司。新公司成立后，又可派生出两种不同的模式：（1）合作开发模式，即双方约定共同经营、共担风险，房地产项目建成出让，取得收益后，双方按出资比例分享收益；（2）转让方再向受让方转让新公司股权的模式，即转让方以房地产开发项目作价出资，成立后的新公司即获得了房地产开发项目，随后，受让方再将转让方对新公司的股权予以收购，其收购价款即可等同于项目转让价款。如此一来，新公司的股权全部为受让方所拥有，受让方间接地但又是实际地控制了新公司对房地产项目的运作。

　　（二）选择不同的房地产开发项目转让方式的考虑因素对房地产开发项目转让方式进行选择的目的在于：在现行法律法规、会计、税务等外在客观因素的制约下，寻求一种能够最大限度地实现各投资者投资目标的方式。一般而言，影响不同转让方式选择的考虑因素主要有：

　　1.项目风险的分担和项目债务的隔离程度。

　　在选择转让方式时，须考虑如何根据各项目参与方的特点和要求实现项目风险的合理分配，以及使项目债务隔离程度符合项目投资者的要求。

　　2.充分利用税务优惠。

　　许多国家对于建设项目的投资活动都有税收优惠政策，并且在某些特定条件下，可以将税收优惠在不同公司之间合并，统一纳税，从而达到利用税务亏损冲抵公司盈利的好处，最终降低项目的综合投资成本，因此，税务问题在某种程度上是转让方式选择需要考虑的重要问题之一。

　　3.财务处理方法。

　　选择不同的转让方式，其形成的项目投资结构也不尽相同，其财务处理方法也往往有所差异。这种差异主要体现在两个方面：一是财务资料的公开披露程度；二是财务报表的账务处理方法。

　　例如，股份公司往往要承担信息公开披露的义务，因此如果投资者不愿意将项目资料公布于世，则可能会对股份制的投资结构持谨慎态度。而且采用不同的投资结构，或虽然投资结构相同，但是采用不同的投资比例，往往会影响到项目资产负债情况是否反映在投资者自身的财务报表上以及反映方式，这就会对投资者的其他经营活动带来影响。因此，在选择转让方式时，应当尽量满足投资者对财务、会计处理的需要。

　　4.产品分配形式和利润提取的难易程度。

　　项目投资者参与项目的投资、开发建设，往往是以获取一定的经济目标为目的的。这个经济目标可能是直接的项目产品，也可能是分得的项目利润。如果项目和投资者自身特点不同，对项目产品的分配形式和利润提取方式也会有不同的要求。

　　5.投资项目变动的要求。

　　项目投资的变动包括原有投资的转让退出和新资本的进入两个方面。这两方面的不同要求会促使投资者选择不同的项目转让方式。

　　例如，在项目经营期间，出于战略上或经济上的原因，可能需要出售项目资产或权益时，其转让程序、转让成本等问题是很重要的考虑因素。一般情况下，采用股权转让形式，投资的转让就比较简单。

　　6.项目管理的决策方式与程序。

　　选用不同的转让方式，各投资者在投资项目管理中的经营决策权及其行使方式是不同的。例如，选择股权转让方式，投资比例不大的投资者往往难以在项目的经营方面有重要的影响，从而难以实现自己的意志；而采用合作开发的方式实现项目转让，则不论投资者投资比例的大小，投资者均可以直接参与投资项目的经营决策。

　　二、房地产项目转让不同方式的税收筹划及利弊问题分析（一）房地产项目转让所涉及的税种

　　根据我国目前税收法规规定，不同的房地产项目转让方式，可能涉及的税种主要包括：营业税及附加、土地增值税、印花税、契税等。其纳税比例分别为：房地产交易应按交易净额(售价扣除房地产购置或受让原价)的5％缴纳营业税金及相应附加税(大约0.5％左右)；按房地产增值额缴纳30％~200％的土地增值税；按交易总额的0.05％缴纳印花税；按交易总额的3％~5％缴纳契税；部分地方还按交易总额带征2％的企业所得税。

　　（二）三种转让方式的税收筹划及利弊分析

　　假设B公司拟将其所拥有的已处于开发作业期的某房地产项目转让与A公司，该房地产项目的账面价值为1亿元，该项目的市场价值为1.5亿元，B公司对该项目法律手续齐全，B公司为C公司的全资子公司。B公司转让该项目时，可以选用的转让方式及税收筹划方案如下：

　　1.直接转让方式。

　　（1）方案设计

　　A公司与B公司直接签署协议，A公司支付给B公司货币资金1.5亿元，取得房地产项目的所有权。

　　（2）交易成本分析

　　对转让方B公司来说，转让该房地产项目属于销售不动产，按我国现行税务法规，应按5%缴纳营业税（假设该公司城建税为7%，教育费附加为3%）；同时还应缴纳土地增值税，假设B公司对该房地产项目的土地增值税可扣除项目金额为1.1亿元；双方签署协议还应当缴纳印花税，税目为产权转移书据，适用税率为0.05%。B公司因转让行为应纳税额为：

　　①应纳营业税及附加合计为：15000×5.5%＝825（万元）；②应纳的印花税为：15000×0.05%＝7.5（万元）；③应纳的土地增值税为：增值额超出扣除项目金额的比率为(15000-11000) ／11000＝36.36％；应缴纳的土地增值税：4000×30%＝1200（万元）。

　　以上转让方B公司共应缴纳税款为2032.5（万元）。

　　对受让方A公司来说，购买房地产项目应纳契税，税率按3%计算，则A公司因购买行为应纳税额如下：

　　①应纳的印花税为:15000×0.05%＝7.5（万元）；②应纳契税为:15000×3%=450（万元）。

　　A公司合计应税为457.5（万元）。

　　除以上税务成本外，受让方A公司还应当交纳一些与房地产开发相关的法律手续变更支出，该部分支出在一般情况下金额较小。

　　（3）利弊分析

　　采用上述直接转让的方式，简单明了，收购周期较短，除税费以外的其他交易成本一般较小。但交易的双方都有较大金额的税费支出，转让方支付的大额税费支出，在双方谈判时会推高交易对价，使受让方交易成本上升。

　　2.股权转让方式。

　　（1）方案设计

　　受让方A公司与B公司的母公司C公司签署协议，以现金方式购买C公司拥有的B公司的股权，以间接取得对房地产项目的所有权。此时交易在A公司与C公司之间进行。

　　（2）交易成本分析

　　对转让方C公司来说，转让对B公司的股权，按财政部、国家税务总局《关于股权转让有关营业税问题的通知》，对股权转让不征收营业税，不属于营业税等流转税的范畴，也无须缴纳土地增值税，仅须缴纳印花税。对于受让方A公司来说为购买股权，根据财政部、国家税务总局《关于企业改制重组若干契税政策的通知》(财税〔2003〕184号)，不属于应纳契税的范畴，也仅需缴纳印花税，假设双方的交易对价也为1.5亿元。

　　C公司因购买行为应纳税额如下：

　　应纳的印花税为：15000×0.05%＝7.5（万元）；A公司因购买行为应纳税额为：

　　应纳的印花税为：15000×0.05%＝7.5（万元）；在其他交易成本方面，由于房地产项目的名义所有者还是B公司，所以，除非A公司变更公司名称，否则，也不需要法律手续变更支出。

　　（3）利弊分析

　　采用这种方式，花费的税务成本最少，直接交易成本最低，受让方通过购买股权的方式间接控制房地产项目，适用于转让方公司仅开发这一个房地产项目的情形，受让方将同时面临原企业遗留的一些亏损和其他法律责任，因此，股权转让初期的财务调查是非常重要的。采用这种方式还有另外一些好处，如原B公司遗留的亏损，仍可弥补以后房地产项目的开发利润，从而取得规避企业所得税的好处，受让方A公司以后退出时会比较方便，可以选用较多的运作模式。

　　3.合资开发模式。

　　（1）方案设计

　　受让方A公司出货币资金２亿元，B公司以房地产项目出资，作价１.5亿元，双方共同组建新的×公司。新公司成立后，既可以双方约定共同开发、共担风险、共享收益，也可以由A公司再收购B 公司拥有的对×公司的股权。

　　（2）并购成本分析

　　A公司与B公司共同设立新公司，由于采用有实物出资形式，所以会发生一定的评估费用，注册新公司还需要验资，交纳一定的注册费，新公司成立后还应当及时对与房地产有关法律手续予以变更，因此该模式下会发生较大的交易成本。

　　除上述交易成本外，此方式下发生的税务成本如下：

　　①单纯的合作开发模式

　　根据现行税法规定，A公司与B公司应纳税金如下：

　　A.营业税及附加

　　根据财政部、国家税务总局《关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税〔2002〕191号)，以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。对股权转让也不征收营业税。因此无论设立×公司后，B公司是否向A公司转让新公司的股权，双方均无须缴纳营业税及附加。

　　B.印花税

　　根据财政部、国家税务总局《关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》(财税〔2003〕183号)，实行公司制改造的企业在改制过程中成立的新企业(重新办理法人登记的)，其新启用的资金账簿记载的资金或因企业建立资本纽带关系而增加的资金，凡原已贴花的部分可不再贴花，未贴花的部分和以后新增加的资金按规定贴花。企业因改制签订的产权转移书据免予贴花。

　　公司制改造包括国有企业依《公司法》整体改造成国有独资有限责任公司；企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业改造成有限责任公司或股份有限公司；企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司；企业将债务留在原企业，而以其优质财产与他人组建新公司。因此，×公司的组建符合公司制改造的规定。所以，B公司、A公司和×公司应缴纳的印花税也为0。

　　C.土地增值税

　　根据财政部、国家税务总局《关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税〔1995〕48号)，对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。故B公司在投资时不需要缴纳土地增值税。

　　D.契税

　　根据契税暂行条例的有关规定，以土地、房屋权属作价投资、入股的，视同土地使用权转让或房屋转让，应纳契税。另外根据财政部、国家税务总局《关于企业改制重组若干契税政策的通知》(财税〔2003〕184号)，B公司与A公司组建×企业若想规避契税，一般只要符合该文件中的任何一条即可，如按该文件国有独资有限责任公司，以其部分资产与他人组建新公司，且该国有独资企业（公司）在新设公司中所占股份超过50％的，对新设公司承受该国有独资企业（公司）的土地、房屋权属，免征契税。因此若B公司属国有独资企业，在合资合作时B公司股比超过50%即可享受免征契税的好处。

　　如果交易双方不能满足这一文件的有关要求，新的×公司应纳契税为：15000×3%=450（万元）。

　　该部分契税实际上由B公司和A公司按股权比例分担。

　　②转让方再向受让方转让新公司股权的模式

　　由于B公司向A公司转让其拥有的×公司的股权，按上述第二种转让方式，即股权转让方式的分析可知，双方仅需缴纳印花税，假设双方的作价也为1.5亿元，则应纳印花税为：

　　B公司因销售行为应纳税额为：

　　应纳的印花税为：15000×0.05%＝7.5（万元）；A公司因购买行为应纳税额为：

　　应纳的印花税为：15000×0.05%＝7.5（万元）；（3）利弊分析

　　转让方以房地产项目出资与受让方组建新企业，适用于转让方经营项目多而受让方不欲取得除目标房地产项目以外的其他项目。对于单纯采用合作开发模式的，还可以规避转让方原遗留的一些问题，如法律纠纷、潜在业务等，较容易操作，受让方可能负担的法律风险相对较小。

　　该方式相对于直接转让方式，税务成本明显降低，仅在契税方面需要根据实际情况尽可能地修订相关条款，以减轻税负，但会发生因新组建公司而发生的评估费、注册费、变更法律文件的手续费等支出，交易成本较前两种模式都大，且运作的时间较长。

　　另外值得注意的是，合资双方，一方以房地产出资，另一方以货币资金出资，成立合营企业合作建房，只有双方采取风险共担、利润共享的分配方式，才能符合“以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征营业税”的营业税免征条款。如果房屋建成后，双方约定一方按销售收入的一定比例提成的方式参与分配，或提取固定利润，或约定双方按出资比例分配房产，则均不符合免征营业税的条件。

　　综上所述，不同的房地产开发项目转让方式各有优劣，相应地，只有根据房地产开发项目本身的不同特点，进行合理的规划，选择最适合的转让方式，方能实现转让方与受让方“共赢”的局面。