房地产企业股权激励机制法律问题探析

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　　苏州分所钱虹

　　［摘要］随着公司股权的日益分散和管理技术的日益复杂化，世界各国的现代大型企业为了合理激励公司管理人员，创新激励方式，纷纷推行了股票期权等形式的股权激励机制。股权激励是一种通过经营者获得公司股权形式给予企业经营者一定的经济权利，使他们能够以股东的身份参与企业决策﹑分享利润﹑承担风险，从而勤勉尽责地为公司的长期发展服务的一种激励方法。中国的房地产企业在20世纪初这段时间的急速增长也使股权激励机制成为房地产这样一个高利润和强竞争行业开始不断思考和实践的管理运营模式。股权激励作为房地产企业面对激烈的市场竞争所采取的一种内部激励机制，不仅仅是一个经济或管理的问题，同时也更多地涉及法律问题。只有明晰房地产这样一个特殊行业的股权激励机制的法律界限，这种激励方式才能真正发挥其示范作用。

　　［关键词］房地产企业股权激励股票期权

　　针对网友的问题“公司2008年的股权激励能不能实施?万科以后还有没有新的股权激励措施?”万科集团执行副总裁肖莉女士回答，由于没有达到2008年度激励计划考核的净利润增长目标，2008年度激励计划将不能实施。今年公司的目标是要在保障安全经营的基础上，努力实现增长，将公司从“规模速度增长”转向“质量效益增长”。在没有实现这个目标之前，不会考虑新的股权激励措施。引自焦点房地产网，http://dev.focus.cn/news/2009-03-12/637094.html，2009年3月19日访问。

　　一、股权激励原理及其利弊

　　从上述万科的消息可以发现，近年来中国的房地产企业在保持高速利润增长的同时其实还是愿意把股权激励作为一种企业内部的激励措施和管理方法予以实践的。加之，在目前阶段，随着我国公司法的进一步完善，房地产企业中的中坚力量或者说绝大多数都采取公司制的组织模式，这为股权激励这样一种新的管理和运营模式提供了前提。

　　从最近几年的情况来看，我国房地产行业的薪酬水平有了很大的提高，特别是房地产上市公司的高管持股数量明显比绝大多数其他行业的高管要高(根据上海荣正投资咨询有限公司发布的《中国企业家价值报告》披露，2004年房地产行业上市公司董事长的持股市值比2003年要高出6倍之多，增长之快令其他行业望尘莫及)。这从一个侧面反映出，相对于其他行业来说，房地产类上市公司对股权激励计划更感兴趣。在市场和行业对股权激励津津乐道的同时，我们首先该明确的是什么是股权激励，这种激励方式之所以能产生高效能的机理何在？

　　众所周知，在公司的治理结构中，经理人和股东实际上是一个委托代理的关系，股东委托经理人经营管理资产。“股权是各出资人将其财产出资组成公司，形成公司财产权之后，再从公司取得的一种权利。”漆多俊：“论股权”，载《现代法学》1993年第4期。但事实上，在委托代理关系中，由于信息不对称，股东和经理人之间的契约并不完全，需要依赖经理人的“道德自律”。股东和经理人追求的目标是不一致的，股东希望其持有的股权价值最大化，经理人则希望自身效用最大化，因此股东和经理人之间存在“道德风险”，需要通过激励和约束机制来引导和限制经理人行为。在不同的激励方式中，工资主要根据经理人的资历条件和公司情况预先确定，在一定时期内相对稳定，因此与公司业绩的关系并不非常密切；奖金一般以财务指标的考核来确定经理人的收入，因此与公司的短期业绩表现关系密切，但与公司的长期价值关系不明显，经理人有可能为了短期的财务指标而牺牲公司的长期利益。但是从股东投资角度来说，他关心的是公司长期价值的增加，尤其是对于成长型的公司来说，经理人的价值更多地在于实现公司长期价值的增加，而不仅仅是短期财务指标的实现。为了使经理人关心股东利益，需要使经理人和股东的利益追求尽可能趋于一致。对此，股权激励是一个较好的解决方案。通过使经理人在一定时期内持有股权，享受股权的增值收益，并在一定程度上承担风险，可以使经理人在经营过程中更多地关心公司的长期价值。股权激励对防止经理的短期行为，引导其长期行为具有较好的激励和约束作用。万翮：“完善我国公司治理结构的法律思考”，载《企业经济》2002年第12期。但客观地讲，绝大多数的房地产企业并没有建立良好的激励机制，这主要表现在：一方面，房地产上市公司高管的薪酬增长速度大大高于公司效益的提高速度，表明一些房地产上市公司存在激励过度的问题；另一方面，部分国有房地产上市公司高管的薪酬却又存在激励不足的问题。此外，房地产行业激励机制的不健全还衍生出社会各界对房地产暴利、逃税等方面的多种质疑。

　　而上市公司推行股权激励计划，一般认为至少会带来以下几点好处：

　　一是能够有效解决高管人员长期激励不足问题。按照股票期权制的运作机理，高管人员若想执行股票期权获得收益，其必要条件是公司经营业绩优良，股价不断上涨。这促使他们努力改善公司经营管理，使公司资产不断增值、盈利能力不断增强以推动股票市场价格不断提高。

　　二是有助于吸引并稳定人才队伍。由于股票期权一般都要在一定时期之后方可行使，而且如果高管人员在期权持续期内离开公司，将丧失部分尚未行使的剩余期权，这无疑加大了经理人离职的机会成本，因而成为稳定与约束公司经理人的“金手铐”。

　　三是能够有效减少公司的代理成本。由于股权激励使高管人员和公司的利益力图达成一致，因此高管人员就会努力提高公司管理效益，尽量减少不必要的管理环节和额外支出，从而降低各种管理费用。

　　但是，股权激励机制远非一些人想象得那样完美无缺。实践证明，股权激励机制的缺陷和它的优点一样明显。首先是行权价格。国际经验已经证明，远远低于或偏离公司价格中枢的行权价格，对于计划参与人来说无异于“免费午餐”，并不能真正实现股权激励机制的终极目的——提升公司业绩表现，反而会损害股东的长远利益。此外，股权激励机制也可能激发管理层造假欲望。在不完善的监督机制下，很难排除管理层通过做假账来换取激励的可能。如果经营者造假成本远低于通过正当渠道提高业绩的代价，经营者就会选择会计造假、转移利润、虚报业绩，“理直气壮”地拿到激励，然后等时机成熟及时套现获利。另外，诸如税收障碍和会计处理问题等技术问题亦需要有相应的配套措施才保证股权激励机制发挥应有的效应。德余凯：“股权激励：演绎资本市场的花样年华”，转引自证券之星，http://news.stockstar.com/info/Darticle.aspx?id=QJ，访问日期：2009年3月18日。

　　首先，股权激励机制的有效运作需要一个较为完善的市场环境，即股票价格能真实反映上市公司的基本面信息。而当股价与这些信息严重背离时，期权激励机制产生的效果就要大打折扣。尤其是在“大牛市”或者“大熊市”的情况下，股价的涨跌和经营者的经营好坏并没有太大的因果关系。比如从1999年到2001年思科股东的收益减少了22%，而同期CEO钱伯斯的收入却高达2.79亿美元。在中国的股市上，一方面，股价与公司基本面背离的情况更加严重，在这样的环境下，要想股权激励发挥应有的积极作用是非常困难的；另一方面，随着高管人员期权行权时间的临近，他们的短期行为也日益明显。在1990年到1995年期间，美国学者跟踪研究了在标准普尔500股票指数中的250个公司，发现随着股票期权激励的增加，公司越来越多地介入购并等高风险的活动，研究和开发投资及自有资金投资等日趋减少。这虽然在短期内可以大大提高企业的收益，但对企业长远发展是极为不利的。

　　其次，由于股票期权将高管人员的利益与未来股票价格高低相挂钩，未来股票价格水平越高，管理者按照固定价格行使股票期权取得的收益也就越大。这样，在信息不对称的情况下，作为“内部人”的管理者就完全可能根据期权行使的期限情况，通过做假账、发布虚假信息等手段，人为地对股票价格进行“操纵”，以达到股票期权激励下个人利益最大化的目的。比如美国的安然、世通、环球电讯等公司的经营者们正是充分了解到了这一点，才肆无忌惮地通过做假而将自己手中的期权及时套现。

　　这就充分说明，股权激励绝不是一剂解决所有问题的“万灵药”。如果制度不完善，那么就很容易被一些公司的高管们“钻空子”。

　　事实上，用股权激励制度作为激励手段的做法一直存在较大的争议，除了上面提到的可能导致高管人员的“内部人控制”外，对于是否导致国有资产流失也是一个争论不休的问题。令人深思的是，就在中国的上市公司对股权激励追捧有加的时候，国外却对这种激励方式开始了反思，而一些股权激励制度的先行者如微软公司更是在3年前就公开宣布放弃股权激励计划。市场制度比中国完善得多的发达国家尚且如此，作为处在“新型加转轨”阶段的中国，房地产企业作为中国经济增长的支柱性产业之一，是不是应该保持更为冷静的头脑呢？

　　二、房地产企业股权激励机制的法律审视

　　房地产行业已成为中国21世纪的支柱产业，但大部分房地产企业参与市场竞争的时间较短，对人力资源管理的研究相对缺乏，在经营管理的过程中，激励机制不足、员工流动频繁等问题严重，人力资源管理的重要性日益凸显。现代企业的目标是追求利润最大化，而实现这一目标的最重要，也是最基础的因素就是员工，尤其是核心员工。因此，研究如何管理和激励核心员工，最大限度地留住核心员工，并激发其积极性和创造性，为企业创造更多的价值，提升企业的核心竞争力，均具有重大意义。

　　股权激励计划的激励对象必须是公司员工，具体对象由公司根据实际需要自主确定，可以包括上市公司的董事、监事、高级管理人员、核心技术(业务)人员，以及公司认为应当激励的其他员工［其中，为保证独立董事的独立性，在正式颁布的《上市公司股权激励管理办法》（以下简称《办法》）中明确规定激励对象不应包括独立董事］，但是有污点记录的人员不能成为激励对象，以督促高管人员勤勉尽责。结合前一条规定，我们发现凡违法违规的公司和个人都得不到股权激励机制的照顾，这说明股权激励机制所要达到的目的就是要促优汰劣，从微观的角度来讲，对公司高管个人或群体实施股权激励，是使其全心全意把心思放在生产经营上，使公司经营业绩得到实实在在的提高。每个上市公司质量得到提高，自然股市的整体质量也就得到提高。

　　在股票来源方面，《办法》明确了向激励对象发行股份、回购本公司股份以及采取法律、行政法规允许的其他方式三个来源。一直以来，股票来源是困扰上市公司实施股权激励的最大问题，随着新《公司法》的修订，在资本制度、回购公司股票等方面进行了突破，最终使得上市公司实施股权激励的法律障碍得以消除。这几个来源简单明了，既利于管理层监管又利于股民们监督，不给动歪脑筋的人以空子可钻。

　　第一，在股票数量方面，参考了国际上的一些通行做法，规定上市公司全部有效的股权激励计划所涉及的股票总数不得超过已发行股本总额的10%；其中个人获授部分原则上不得超过股本总额的1%，超过1%的需要获得股东大会特别批准。从这里可以看出，管理层的意思还是着眼于激励，但具体公司规模大小的不同，可能还是会造成一些问题。比如一些国有大盘股，即使10％那也将是一个天文数字，而对于一些规模较小的公司来说，10％还很可能不够分。

　　在实施股权激励的条件方面，明确了股权激励不是无条件实施的，对于董事、监事、高级管理人员，上市公司应当建立绩效考核体系和考核办法，以绩效考核指标为实施股权激励计划的条件。

　　此外，《办法》还针对股权激励计划中应该包括的事项和内容做出了较为详细规定或说明，此举给上市公司就如何进行股权激励计划信息披露提供了规范。

　　第二，在限制性股票方面，限制性股票一般以业绩或时间为条件，是上市公司向激励对象授予的股票，只有在激励对象达到业绩目标或服务达到一定期限时才能出售。《办法》对董事和高级管理人员的业绩条件作了强制性的规定，对于其他激励对象，激励是否与业绩挂钩由上市公司自行安排。

　　在时间方面，《办法》也对董事和高级管理人员所获授的股票规定了禁售期，要求在本届任职期内和离职后一个完整的会计年度内不得转让，以鼓励董事和高级管理人员长期持股，将个人收益与公司业绩挂钩，克服任职期内的短期行为。对其他激励对象获授股票的禁售期由上市公司自行规定。

　　第三，股票期权激励计划股票期权激励计划是发达国家证券市场通常采用的一种股权激励方式，由于具有“公司请客，市场埋单”的优点，一直受到上市公司特别是人力资本密集、股价增长潜力比较大的公司的青睐。《办法》在制订过程中参考了国际上有关股票期权激励的一些通行做法：

　　股票期权的授出可以考虑一次性授出或分次授出。股票期权的有效期从授权日计算不得超过10年。为了避免激励对象有短期套现行为，《办法》要求权利授予日与首次可行权日之间应保证至少1年的等待期，并且在股票期权有效期内，上市公司应当规定激励对象分期按比例行权。对于股票期权的行权价格或行权价格的确定方法，以股权激励计划草案摘要公布前30个交易日的平均市价与公布前一日的市价孰高原则确定，不应低于其高者，以避免股价操纵。考虑到激励对象，尤其是高管人员属于公司内幕信息知情人，易出现内幕交易和操纵股价行为，《办法》以定期报告的公布和重大事件的披露为时点，设立了授予和行权窗口期，激励对象只有在窗口期内才能被授予股票期权或者是行权。

　　第四，在实施程序和信息披露方面，股权激励计划的实施程序为薪酬委员会拟定股权激励计划草案后，提交董事会审议，最后由股东大会批准。为了让中小股东尽可能参加表决，独立董事应当向所有股东征集投票权。公司应当聘请律师，并且在1/2以上独立董事认为必要时，可以要求上市公司聘请独立财务顾问，就股权激励计划的可行性、合法合规性发表意见，以充分发挥中介机构的专业顾问和市场监督作用。

　　在股东大会批准之后，还需向证监会报备，无异议后方可实施。具体实施时，上市公司还应当为激励对象在证券登记结算机构开设或指定由证券交易所监控的专用账户，并经证券交易所确认其行权申请后，由证券登记结算机构办理登记结算事宜。

　　此外，为了增加透明度，保障广大中小股东的知情权，《办法》规定了严格的信息披露制度，不仅要求上市公司在董事会、股东大会形成决议后及时披露，还要求在定期报告中详细披露报告期内股权激励计划的实施情况。

　　第五，在监管和处罚方面，对于违法违规行为，《办法》制定了严格的监管和处罚措施，包括责令改正、权益返还、没收违法所得、市场禁入等；情节严重的，还将处以警告、罚款等处罚；构成违法犯罪的，将移交司法机关，依法追究法律责任。

　　三、房地产企业实施股权激励尚需解决的难点问题可以预见，随着《办法》的出台以及股权分置改革的深入，必将有越来越多的房地产企业为扩张自己的市场占有份额和提高竞争能力而成为上市公司，这样一来，实施股权激励的利益动机必然会更加强烈。但是，从目前的法律规定来看，股权激励在实施过程中仍然会存在许多障碍和难点问题。

　　首先是经营业绩如何评价。在《办法》中规定了对于董事、监事、高级管理人员应当以绩效考核指标为实施股权激励计划的条件。因此，房地产企业尤其是房地产上市公司绩效考核体系和考核办法应当如何建立，具体又怎样计算，怎样与期权激励挂钩，有待进一步完善。现行高级管理人员业绩评价大多以职务和岗位来考核。由于我国至今还没有完全形成经理人员市场化的选择环境，经理职务不能完整、准确地反映其贡献的大小和能力的高低；崔勤之：“对我国公司治理结构的法理分析”，载《法制与社会发展》1999年第2期。同时，业绩考核体系也不规范，尤其是对公司的管理部门的业绩评价更难得出一个比较公正的结论。因此，业绩评价成为整个期权计划中难度最大、分歧最多的部分。此外，对于其他激励人员而言，其激励条件就更为模糊，可能会存在比较大的争议。

　　其次是期权或获授股票的流动性问题。前文已述，在我国目前的房地产企业中，员工流动频繁是一个突出的特点，尤其随着近两年房地产市场拐点的出现和波动的加剧，房地产企业的经营状况许多时候受政策性影响较大，很多实行与销售绩效相挂钩的房地产公司在人事安排方面更是朝秦暮楚。经营者任期届满，或因经营不善被辞退，或因调离、退休等原因离开企业，那么经营者在企业的股份如何兑现，是由继任者购买，还是由离去的经营者继续持股享受分红？即使由后继的经营者购买，能否按原价购买，退出的期股价格如何评估等，都应有原则性的规定。王保树：《非公司企业法制的当代发展》，社会科学文献出版社2009年版，第65页。

　　再次是法律层面的保障机制严重缺失。无论是《公司法》或是《证券法》，对于股权激励都没有明确的法律规定和保障。在《公司法》中，只是提到了高管人员的报酬事项，并且董事、监事的报酬事项由公司股东大会决定，而经理、副经理及财务负责人的报酬事项由公司董事会即可决定。“这与股权激励的审批程序并非完全一致。”吴振信等：《股权分置改革后上市公司运作与监管研究》，知识产权出版社2009年版，第32页。

　　最后是缺少财务、税收等制度上的配套。比如，激励对象持股所获红利以及增值收益等是否能享受税收方面的优惠？个人所得税如何缴纳，是作一次性收入缴纳，还是按月摊薄缴纳，这也是必须解决的问题。又如，房地产企业尤其是上市的房地产公司对于股权激励如何进行财务上的处理，也需要财政部、证监会等相关部门协调，制订相应的会计处理准则。即使在美国这样股权激励较为成熟的国家，其对于股权激励的会计处理也进行了长时间的争论。

　　所以，在房地产企业的增长态势保持基本持续性的同时，股权激励机制作为一种企业内部提高运营效率以应对更为激烈的市场竞争的管理措施，其所涉及的不仅是一个企业内部的问题，更多地涉及相关法律问题。只有从法律的角度认真审视股权激励机制的相关问题，才能真正发挥这种激励方法的有效性。