对湖南“住改商第一案”的法律思考

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　　长沙分所潘晓剑

　　一、基本案情

　　2009年3月，位于长沙市繁华闹市区、湘江东岸的“欧陆经典”中的某住户王某，在未取得其他业主、物业公司同意的情况下，将屋顶公共区域修建成玻璃房和花园，办起了“私房菜馆”，从此每天楼上楼下觥筹交错，喝酒猜拳，楼上楼下的居民十分不满。除了因私房菜馆带来的“大量说不清身份的人员”使业主居住安全无法得到保障外，业主们还说，通往楼顶天台的消防通道也被这家业主堵上了。还有业主抱怨，自从开了这个私房菜馆后，大楼的卫生情况明显恶化。

　　但业主王某却认为，他们当初以高出本栋楼均价约1倍的价格买顶楼房屋，就是因为与开发商约定了独占“屋顶花园”使用权，因此修建玻璃房和花园自行使用无可厚非。而有证据显示“欧陆经典”本身就是“商住两用楼”，从事经营活动是正当的。

　　由此，去年10月，10余名业主向开福区法院联名起诉该房的主人。此案被称作湖南“住改商第一案”，备受社会关注。

　　二、法院判决

　　在开福区法院专门发函请长沙市规划局明确楼宇性质等争议焦点问题的基础上，近期法院审理后认为，要求该房的主人在判决生效后10天内拆除玻璃房、加建的水泥砖墙、厨房排烟通道等建筑物，恢复屋顶平台原貌。在判决生效后立即停止商业行为，恢复住宅使用属性。法院指出，如不服判决，当事人可在判决书送达后15天内上诉。

　　三、律师评析

　　在本案的判决中，开福区法院在判决书中指出，首先，屋顶平台是整栋建筑不可分割的部分，使用权成立与处分，必须以物权产生为前提。根据建设部有关规定，屋顶平台不计算在建筑面积内，且在未被登记为独立不动产的情况下，不应成为开发商保留所有权的对象。其次，建筑物楼顶空间缺乏构造独立性，其占有、使用、收益和处分，应归楼宇全体所有权人共同支配。此外，屋顶平台对整栋建筑有防雨、安全等特定意义，不能剥夺其他业主对屋顶的使用权。苏晓洲：“开福法院判令停办‘屋顶餐馆’”，载中国法院网，http://www.chinacourt.org/html/article/201008/02/421366.shtml。

　　从中我们可以看出，该案的焦点其实可以转化为“屋顶平台”的权利归属问题。屋顶平台是否可以单独作为交易的客体？屋顶平台位于多层建筑之顶，物权法中没有明文规定其是属于专有还是共有，《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：

　　（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；

　　（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；

　　（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。

　　规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。

　　本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物”。高圣平：“屋顶平台的权利归属及其相关法律问题研究”，载《暨南学报》（哲社版）2008年第4期。

　　该解释可以认为对屋顶平台做出了规定，“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分”。这句话中的露台笔者认为包括了屋顶平台，屋顶平台也是露台，该条文前有两个限定性条件缺一不可。这也并不是说屋顶平台一律都可以让开发商单独作为交易的客体，这只是说该露台因规划而专属于某特定房屋，笔者认为这是为增加该房屋的价值和生活质量，规划上将其连为一体，并且不影响其他业主的房屋使用。而在该案中的房屋平台缺乏空间构造的独立性，也没有证据证明列入了规划中，并不能完全排他使用，也不能够登记成为特定业主的客体，不宜认定为该房主独有，因此，笔者支持法院的判决。

　　四、由该案引申出的法律问题

　　（一）“住改商”的法律梳理

　　“住改商”，顾名思义，就是将住房改成商用房，即指在建筑物区分所有权中，业主利用住宅从事经营性活动。在建筑物区分所有权中，业主的专有权以建筑物中具有构造上及使用上独立性的部分为客体，王泽鉴：《民法物权》（第一册），台北1992年自版，第197页。本质上仍属于所有权，权利人可以行使完全的占有、使用、收益和处分权。业主既可以用于住宅，也可用于经营性活动。王利明：《物权法研究》（修订版）（上册），中国人民大学出版社2007年版，第576页。然而，部分业主利用住宅从事经营性活动可能对其他业主的居住利益带来不利影响。住宅能否商用因此在实践中也引发了不少纷争，甚至对簿公堂。李显冬主编：《中国物权法要义与案例解释》，法律出版社2007年版，第165页。

　　《物权法》首次从民事基本法的高度对此作了规定，该法第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”其后，最高人民法院制定的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中有两个条文涉及住宅商用问题，其第10条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。”其第11条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”与《物权法》第77条相比，这两条规定更为具体，具有更强的可操作性，尤其是进一步明确了“有利害关系的业主”的范围和证明方式，明文规定了“有利害关系的业主”的物权请求权和损害赔偿请求权。俞里江：“论‘住改商’纠纷的司法解决”，载《判解研究》2006年第2辑。

　　（二）对“住改商”法律条文要点的思考

　　1.“住改商”行为合法性需满足的条件

　　按照《物权法》第77条的规定，“住改商”行为的合法性需要满足两个条件：遵守法律、法规以及管理规约；应当经有利害关系的业主同意。笔者以为，只要不违反法律、法规和管理规约的强行性规定，业主在征得利害关系业主同意后，就可以利用住宅从事经营性活动。

　　2.本栋建筑物内的其他业主如何理解

　　本栋建筑物内的其他业主，是否都应当认定为“有利害关系的业主”？笔者认为，这需要根据具体的情况来做出界定，如果本栋建筑物内的某一业主进行了“住改商”，只是影响了最上面三层的用户，那最底层的用户不在其影响范围内，这就谈不上有利害关系的业主。笔者还是认为此时做限制解释为宜。并且通常人们的经营性活动种类繁多、形式各异，并非所有经营性活动一定会给本栋其他业主带来不利影响。如果业主能够证明其经营活动不会给本栋建筑物内其他业主的生活质量造成不利影响，则可以推翻第11条的推定，其他业主不得主张自己为“有利害关系的业主”。

　　3.“房屋价值”和“生活质量”应当如何理解

　　“房屋价值”和“生活质量”这两个概念十分抽象，房屋价值，是指房屋价值的货币表现。房屋价格形成的客观基础是房屋的价值。房屋价值应包括房屋本身的建造价值和作为宅基地的地租。生活质量又被称为生存质量或生命质量，是全面评价生活优劣的概念，通常指社会政策与计划发展的一种结果，生活质量有别于生活水平的概念，生活质量须以生活水平为基础，但其内涵具有更大的复杂性和广泛性，它更侧重于对人的精神文化等高级需求满足程度和环境状况的评价。两者可以作为判断利害关系业主的利益的指导性标准，但可操作性不强。住宅的根本价值在于生活居住，生活质量受到不利影响，必然导致房屋价值的降低。这里需结合特定的语境来理解两个概念的含义，因此，关于房屋价值是否受损，必须借助生活质量是否受损来判断。空间独立性、环境安宁性、使用便利性和建筑的牢固性是住宅物理空间需要具备的四大要素，任何一项要素的降低或丧失都将构成对“生活质量”的不利影响，从而使相关业主成为“利害关系业主”。

　　4.“不利影响”如何具体判断

　　关于本栋建筑物之外的其他业主是否为“有利害关系的业主”，建筑物区分所有权司法解释第11条“建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”。从条文中可以看出，法律要求主张者承担证明责任，即证明其房屋价值、生活质量受到或可能受到不利影响。上面已经谈到，对于房屋价值和生活质量本身就是两个抽象性的概念，这里要由主张者进行具体化的证明，这里也没有具体化的标准可以参照，但是笔者认为采用客观的判断标准为宜，如果仅仅是其主观感受到其房屋价值和生活质量受到或可能受到他人影响而降低了，而拿不出任何证据予以证明，这就构不成法律上所认为的“不利影响”。相反，采用客观的判断标准就容易得多，我们可以从两方面进行判断：一是业主对共有部分的占用和改变是否客观上对他人造成不利影响，二是如果仅仅是利用专有部分，但是否客观上造成了环境污染。比如，在上述案件中，利害关系人主张，自从该户业主经营私房菜馆后，每天楼上楼下觥筹交错，喝酒猜拳，噪声不断。还有因私房菜馆带来的“大量说不清身份的人员”使业主居住安全无法得到保障，通往楼顶天台的消防通道也被堵上了，并且大楼的卫生情况明显恶化。这些都是利害关系人主张的不利影响，但是笔者认为使其生活缺乏安全感，已经构成对其居住利益的侵害。这只是当事人感觉到有损害所做的主观判断，不宜予以认定，而其他的客观情况应予认定。