徘徊在“对价”与“会费”之间——关于物业服务费的法律属性的讨论

　　■杭州分所曲笑飞

　　［摘要］关于物业服务费用的法律属性问题的思考，是笔者去年在代理一起物业服务合同纠纷案件的过程中“被”卷入其中的，相信每个代理过类似案件的同人都可能会或多或少地思考过类似的问题，毕竟，在目前各地法院受理的物业服务合同纠纷案件中大多数案情均与物业服务费用的缴纳标准、缴纳主体、请求权行使主体及方式等问题或交织或牵连或引发。

　　在那个案件的代理过程中，笔者即打算写点儿带理论色彩的总结性文字出来，并且也确实查询了不少相关的案例、专著及论文等资料，所有的这些努力最终都凝结在一纸上诉状中。虽然审理结果不出意外地仍是败诉，但笔者坚持认为继续就这一问题进行研究仍是有意义的。恰逢深圳分所负责组稿的本期《建纬律师》第63期将这个话题明确列为讨论议题，笔者借机把之前的一些不成熟思考提出来，望诸同人不吝指教。

　　一、案情概要

　　位于宁波市镇海区的某商住综合项目系由南、北两个片区组成并由一条自然河道隔开，南片区系住宅，北片区包括商业建筑一幢及商业街店铺若干。项目开发初期，A商业公司即介入设计、建设过程并以预购订金名义向开发商甲公司提供了部分前期建设资金，建成后双方于2005年正式签订《商品房买卖合同》，其中关于“物业管理”的补充条款特别约定“北片区全部物业由A公司自行管理”。故此，A公司亦从未如其他购房业主一样同甲公司选聘的物业服务企业乙公司签订《前期物业服务委托合同》及《业主公约》。然而，在当地物业管理部门的登记中，南、北片区仍系同一“物业管理区域”。

　　房屋于2006年交付后，A公司即在装修、招商后开业经营，同时组建了基建科、水电科、保卫科及清洁组负责对北片区物业进行自行管理。期间，乙公司除曾在每年的例行消防、安全检查时会同A公司一起在北片区进行设施巡查、登记外，从未提供过其他服务，亦未向A公司提出过物业服务费的要求。

　　2009年前期物业服务期限届满后，由该小区南片区业主组成的业主委员会续聘乙公司提供物业服务，在委托范围中明确将南、北两个片区都包括在内。于是，乙公司即不顾A公司的反对强行在北片区重复设置保安岗并派人清扫垃圾；之后，乙公司向A公司提出物业服务费主张，遭拒后即诉至法院要求其按物价局审定标准支付2009年以后的物业服务费用及利息。

　　镇海区人民法院在查明上述事实的基础上，认为：

　　（1）虽然A公司与甲开发商在《商品房买卖合同》中约定了“北片区全部物业由A公司自行管理”，但在当地物业管理部门的登记中，南、北片区仍系同一“物业管理区域”。根据国务院《物业管理条例》第34条规定“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理”，且该约定系A公司与甲开发商间的内部约定并无对外效力，故约定属无效。

　　（2）小区业主委员会成员均由南片区业主组成，但其代表的业主超过全体业主的一半且专属部分面积亦超过小区总面积的一半，其所作出的续聘物业服务企业的决定对小区全体业主均有约束力。

　　（3）《物权法》第72条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”据此，A公司作为小区业主负有交纳物业服务费用的义务。

　　（4）根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条之规定“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”，A公司不得以物业服务企业不履行或者不完全履行为由主张减免物业服务费用。

　　一审败诉后，A公司根据以下理由提起上诉：

　　（1）“物业管理区域”的认定不应仅以当地物业管理部门的登记作为唯一判断依据。结合本案中的合同补充约定、自然河道隔断、北片区水电通信道路等公共设施单独设立、北片区交付使用后一直由A公司自行管理等事实，应认定北片区与南片区系两个独立的“物业管理区域”。

　　（2）根据《物权法》第76条的规定，“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”须经业主共同决定，业主委员会在性质上仅系业主共同决定的执行者，其不能代表业主作出共同决定。

　　（3）《物权法》第72条后段所规定的“不得以放弃权利不履行义务”应作正确理解，此处所指的“权利”并不包括“享受物业服务的权利”，而“义务”也并不包括“交纳物业服务费的义务”。

　　（4）最高人民法院司法解释中虽仅明确业主可向物业服务企业主张“继续履行，采取补救措施或者赔偿损失”这三种方式，但其使用的“等违约责任的”表明其并非持“肯定部分而否定其他”的解释立场，业主仍可行使瑕疵履行抗辩权以主张减免费用。

　　经二审，宁波中级人民法院维持了一审判决，判决书中未提及其他法律适用观点。另外，案件代理过程中，笔者曾多次建议A公司向当地物业管理部门申请变更“物业管理区域”，将北片区作为一个单独的“物业管理区域”进行登记，但因涉及消防、治安、地名、户籍、邮政等众多机构，至今未果。

　　二、案件带来的困惑

　　（1）房地产项目开发中，在开发商招标确定前期物业服务企业后，不仅在《商品房买卖合同》中明示其单位名称、物业服务费标准，而且还须由业主单独与该企业另行签订《前期物业服务委托协议》。实践证明，这种签约“仪式”可以在很大程度上避免业主以“并非合同当事人”为借口对前期物业提出异议，然而，按最高人民法院司法解释第1条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”，该步骤却并非必需，即使业主真的逃避了这个“仪式”也不影响法院认定该物业服务企业的合法地位。而在前期物业服务期限届满后，业主大会选聘或另聘的物业服务企业却并不经常甚至很少再通过这种个别签约的“仪式”来证明自己的合法地位。

　　以上事实是否意味着：所谓的物业服务委托关系本身即并非业主个人与物业服务企业之间的法律关系？但是：

　　（2）最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的若干解释》第4条规定：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持”，且于第6条规定，“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无须接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”。

　　这些规定是否又意味着：所谓的物业服务委托关系确系业主个人与物业服务企业之间的法律关系？否则，物业服务企业向业主个人提起主张的依据何在？如果这个命题是成立的，那又不可避免地面临以下挑战：

　　（3）在业主个人与物业服务企业之间拟制一个直接法律关系的框架下，依《合同法》第66条规定的“同时履行抗辩权”或第67条规定的“先履行抗辩权”，业主在未实际接受物业服务之前应可拒不付费；或者，依《合同法》第111条关于“质量瑕疵违约责任”的规定，业主应可主张据实减免物业服务费用。问题在于，业主原本享有的这些法定权利在最高人民法院的司法解释中却被译成了第3条的规定“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”及第5条的规定“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。”业主的那些被遗忘的权利是因为何种政策考量或者价值平衡而被稀释掉的？还是因为立法技术方面的限制而不得不在此处进行刻意留白？

　　三、基于其他案例的初步思考

　　在笔者阅读范围内发现，2008年至今，特别是2009年10月1日最高人民法院的相关司法解释颁行以来，全国各地法院在审理类似的物业服务费用纠纷案件时，多采取一种“要么全有，要么全无”（all or not）的僵化思路，在判决文书的说理部分经常会流露出一种“物业管理费的交付是基于业主身份的法定义务，与物业服务企业的服务并无直接关系”的态度，上文所述案件中宁波市镇海区人民法院引用《物权法》第72条“不得放弃权利不履行义务”作为判决依据即其一例（为便于讨论下文将该立场简称为“会费”主义）。但经进一步查询发现，在2008年之前，各地法院在审理类似的物业服务费用纠纷案件时更倾向于借助合同框架来解决纠纷，数起全国范围内有较大新闻效应的名人拖欠物业服务费案件最终都是以费用折扣方式判决的（下文将该立场简称为“对价”主义）。

　　若从判决可接受性（公平）的角度来看，“对价”主义全面考虑了案件中的争议细节，兼顾业主个人与物业服务企业二者的利益，借助“瑕疵履行”的合同法工具简单有效地克服了物权法中“业主个人—业主集体—物业服务企业”法律关系框架所导致的意思障碍，相对于“会费”主义而言更能接近于正义的要求。

　　四、基于制度内在逻辑的进一步思考

　　若从判决可质疑性（科学）的角度看，“会费”主义则更贴合现行法的规定要旨。在《物权法》第六章关于“建筑物区分所有权”的制度框架限制下，对于物业服务委托关系或许应作如下还原：

　　（1）为何委托？共有财产的存在，及共有事务的繁杂、专业，致使单个业主对共有财产及共同事务的管理不经济或不可能。

　　（2）由谁委托？业主集体决定后，由业主委员会出面签订委托合同，该委员会即合同当事人一方。

　　（3）谁来付费？业主委员代表业主集体直接承担合同约定的付费义务。

　　（4）费用何来？单个业主因其身份而向业主集体承担法定（或约定）的“会费”义务，但该会费不应直接交付给物业服务企业，而应由抽象的业主集体来保管支配。

　　（5）谁来监督？业主个人即可监督，但须通过业主委员会向物业服务企业提出监督意见。

　　（6）如何辞退？业主集体决定后，业主委员可依《合同法》解除委托合同。

　　（7）如何索费？物业服务企业直接向业主委员会主张即可，不必劳民伤财地向个别业主一一追讨。

　　（8）可否减免或拒付费用？依《合同法》判断即可。

　　应当说，以上脉络关系还是相当清楚的，在业主个人与业主集体之间以“社员规则”来处理，而在业主集体与物业服务企业之间仅借助合同法已足够了，至于业主个人与物业服务企业之间根本无须成立任何类型的法律关系。

　　对照最高人民法院司法解释不难发现，其在以上的多数环节中都是尽可能追求内在逻辑一致的，但是在物业管理费支付的问题上却陷入了矛盾之中：其在司法解释第5条、第6条、第8条、第9条中展示出的仍是建立在肯定业主个人与物业服务企业间委托合同关系前提之下的“对价”主义，但在其余条款中却又转向了否定这种合同关系存在的“会费”主义。

　　五、制度以外的再思考

　　最高人民法院在司法解释中的徘徊是明显的。但笔者认为，个中原因或许并非或者并不主要在于有人所称的“倾向物业服务企业一方”的不公正立场。

　　若严格按照上述还原的制度逻辑来设计制度的话，抽象的业主集体必须从概念中跳出来做点实事了，它不仅要保管、支配、妥善管理从每个业主处收取的“会费”或基金，在个别业主拒不付费时还要承担追索欠费的任务（目前这个脏活是由物业服务企业来干的）。那么，首先想到的问题是——如何保证该基金不被滥用、挪用甚至贪污？在政府尚无力根除贪腐现象的情况下，难道还敢相信基本未经任何廉政教育的普通百姓？另外，如何保证追索欠费的效率要比现在物业服务企业更高？目前的这种制度安排（即由物业服务企业直接向业主个人追索）至少提供了一种理想方案所不可替代的经济激励，物业服务企业的经营利润来自于物业服务费用的收取，若收不到费用其将面临亏损甚至破产的结局；若换成同为左邻右舍的业主委员会成员的话，何苦要为集体的事情得罪确实一肚子怨气的个别业主呢？

　　以上分析已脱离了法解释学的边界，更多的是一种基于普遍生活经验的法社会学作业；对于最高人民法院司法解释，笔者认为相对于批判，理解可能是更重要。