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房地产开发企业法律风险防御体系的构建
■深圳分所贺倩明
［摘要］金融海啸席卷全球，国际国内经济减速，房产地市场价格和成交量均大幅度下挫，很多房地产开发商面对突如其来的市场巨变显得手足无措，房地产开发商一方面面临资金链断裂的风险，另一方面还将面对与业主、施工单位等的纠纷，因此，如何防范风险、化解危机将是房地产开发企业当务之急，本文通过对房地产开发各个环节可能存在的法律风险进行分析，进而提出房地产开发企业构建法律风险防御体系的步骤，试图通过本文一方面提高房地产开发企业的法律风险防范意识，另一方面告诉房地产开发企业如何防范法律风险。
［关键词］金融海啸房地产企业法律风险防御
第一部分前言
由于国家对房地产市场的持续严控，自2007年年底，房地产市场开始出现回落，在2008年下半年，由于美国金融危机引发的金融海啸席卷全球，我国的房地产市场更是雪上加霜，全国各主要城市的房地产价格大幅度下降，商品房交易和土地交易的成交量持续低迷，尽管地方政府出台救市政策，但目前看来效果依然不明显。由于市场的突然变化，导致开发商与业主利益冲突加剧，矛盾升级，不断出现业主因房产价格下跌要求开发商补偿差价、业主集体拒绝入伙、业主群体攻击开发商售楼现场；也出现开发商因无资金支付工程款导致农民工殴打开发商员工从而导致大面积工程停工；还出现业主“断供”而引起银行与开发商高度紧张，在多方面的压力下，很多房地产企业甚至包括大的房地产企业可能面临破产。我们不禁要问：自2000年以来，我国房地产市场持续高涨，至2007年年底绝大多数房地产企业还是赚取巨额利润的，但今天的房地产企业抗风险的能力为何如此之弱呢？
根据我们近十年来的专业经验，我们认为很多房地产开发企业缺少对法律和法律风险的充分认识，很多企业只有在出现诉讼时才想到了律师，而没有通过事先严密的法律风险防范措施来预防纠纷的发生，有的甚至是对法律和法律风险的漠视，而因为法律风险问题导致了巨大的经济损失，我们曾亲历了许多房地产开发企业长达几年的诉讼纠纷而错过商机导致企业倒闭或重大亏损，我们也曾亲历了许多楼盘因为诉讼缠身而出现烂尾，尤其在房地产市场出现波动的时候，很多企业措手不及，而且由于缺乏事先防范措施，导致企业陷入了无休止的争议、诉讼和索赔之中。
近几年，中国房地产市场持续火爆，催生了很多房地产开发企业，而且绝大部分企业获得了巨大的利润，但是，我国房地产市场瞬息万变，房地产调控政策也层出不穷，根据我们的了解，大部分房地产开发企业并没有做好充分的风险防范准备，很多企业的管理是很混乱的，很多企业的盈利是基于市场的必然，而并非内部管理和风险控制做得好，因此，面对复杂多变的市场、面对越来越紧缩的法律、法规和政策，面对维权意识、法律意识越来越强的房产消费群体、面对日益发达的资讯媒体，房地产开发企业的法律风险可以说无处不在，然而，很多房地产企业并没有真正重视风险管理。
风险管理已经成为国际国内许多企业家必须考虑的事项，20世纪90年代以来，由于风险问题受全世界的关注，人们越来越清楚地认识到，随着建设规模的扩大，风险管理对地产项目建设会产生巨大的影响，由于我国房地产法律、法规体系庞杂，且地方法规条目众多甚至与国家法律相冲突，在我国，很多大型的房地产企业，不仅企业内部建立了庞大的法律顾问团队，而且外聘了专业律师，但是遗憾的是，根据我们调查，很少有房地产企业按照国际风险管理标准建立了一整套严密的风险体系，尤其是法律风险管理。
笔者所在的律师事务所15年来一直致力于房地产开发和建设工程的专业法律服务，我们服务了几百家各种不同类型的房地产开发企业，代理上千种不同类型的房地产诉讼纠纷，同时为诸多大型房地产开发项目提供了房地产开发全过程法律服务。近几年来，我们在总结房地产法律服务领域15年的专业经验基础上，并结合对近十年来房地产开发宏观调控政策、法律法规的系统分析，归纳整理了一整套房地产开发企业法律风险管理和控制文件，这些文件通过对房地产开发企业成功和失败的经验进行分析，对法律风险的种类、产生原因、法律风险的后果、法律风险的预防和控制进行了一系列研究，我们发现，房地产开发企业的法律风险发生存在一定的客观规律，而这些法律风险是可以通过事先严密法律风险防范制度设计得到有效的控制。为此，笔者撰写本文希望能够对房地产企业建立房地产开发法律风险防御体系有所帮助。
第二部分房地产开发企业法律风险类别分析
通过对近十年房地产开发过程出现的各类争议、纠纷、诉讼等法律风险进行归类整理，我们大体上将房地产开发企业面临的法律风险进行了以下分类。
一、关于土地使用权取得的风险
房地产开发商土地使用权的取得方式包括以出让（招标、拍卖、挂牌）、转让、合作开发、收购房地产项目公司等。采取这些方式取得土地使用权的风险主要包括：
（一）土地使用权出让过程中的法律风险
（1）政策及法律、法规变化的风险；
（2）政府规划方案变更的风险；
（3）土地使用权出让合同对土地使用进行限制的风险，包括规划指标、开发期限、转让、用途等的限制；
（4）招拍挂过程中的法律风险；
（5）物权法实行后关于土地使用权分层设立、地役权等制度变化带来的风险；
（6）房屋拆迁及土地平整等相关问题的法律风险；
（7）土地使用权被政府收回的法律风险。
（二）土地使用权转让过程中的法律风险
（1）土地使用权转让合同无效的法律风险；
（2）土地使用权权属瑕疵的法律风险；
（3）土地使用权转让的税收法律风险；
（4）因土地使用权出让合同问题而导致的转让风险；
（5）土地使用权转让变更登记过程中的法律风险。
（三）土地使用权合作开发及收购房地产项目的法律风险（1）合作开发合同或股权转让合同被认定无效的法律风险（备注：在实务中，很多合作开发合同或项目公司股权收购合同由于签订时没有仔细审查其合法性，导致在土地价格大幅度上涨后，土地转让方毁约，用得最多的理由就是主张合同无效，由于房地产的法律规定多，稍有不慎，就可能面临合同无效的风险）；（2）土地提供方的土地使用权存在瑕疵的法律风险；（3）房地产项目公司或有负债的法律风险（备注：很多公司采取收购房地产项目公司股权实现收购房地产项目，但收购后发现项目公司存在一系列负债，这是最大的法律风险）；（4）房地产项目公司注册资金不到位、虚假出资的风险；（5）房地产项目公司的税收风险；（6）收购在建工程时因工程款问题产生的法律风险；（7）被收购房地产项目可能欠政府行政规费的风险，通常容易忽略包括土地使用费、土地闲置费、市政配套费等；（8）与被收购房地产项目原规划指标相关法律风险。
二、关于房地产建造阶段的法律风险
（一）房地产融资和资金方面的法律风险
（1）国家货币政策、信贷政策变化导致的法律风险；（2）因融资协议安排产生法律风险（备注：很多房地产开发企业不重视融资协议的签订和履行，认为只要拿到钱就可以了，实际上融资协议存在诸多法律风险，一旦资金提供方启动合同条款违约机制，有时会给企业带来灾难性的影响）；（3）利用虚假文件融资的风险；（4）盲目扩大投资导致资金链断裂的法律风险。
（二）房地产项目施工方面的法律风险
（1）由于缺乏严格招投标管理制度而导致的选定总承包商、分包商、材料供应商等方面产生的法律风险；（2）由于勘察合同、设计合同、施工合同、材料设备采购合同签订而产生的法律风险；（3）由于设计错误、工期延误、质量问题等产生的法律风险；（4）设计变更、签证和索赔产生的法律风险；（5）因承包商违法分包、工程质量安全事故、农民工工资等问题产生法律风险；（6）因工程价款结算产生的法律风险；（7）因中间验收、竣工验收及工程移交等问题产生法律风险；（8）因工程质量保修产生的法律风险；（9）因施工合同纠纷诉讼导致的法律风险，包括合同法规定的工程款优先受偿权产生的风险；（10）黑白合同产生的法律风险。
三、关于房地产销售阶段的法律风险
（一）与销售中介公司相关的风险
（1）因销售代理合同签订及履行产生的法律风险；（2）因销售代理公司及其员工虚假承诺及不当行为引起的法律风险。
（二）与广告策划相关的法律风险
（1）因广告策划合同签订及履行产生的法律风险；（2）因广告策划文字或图片侵犯第三人知识产权的法律风险；（3）因虚假广告带来的法律风险；（4）因广告内容不当的法律风险。
（三）与销售行为相关的法律风险
（1）违规销售产生的法律风险；
（2）取得商品房预售证书的相关法律风险；
（3）预售房款的收取和使用的相关法律风险；
（4）促销方案的相关法律风险；
（5）销售现场布置和样板房相关的法律风险；
（6）销售人员违规操作、擅自修改认购书、购房合同产生的法律风险；
（7）认购书、购房合同书相关的法律风险。
（四）与购房者相关的法律风险
（1）因房屋质量问题产生的法律风险；（2）因延期交房、延期办理房地产证产生的法律风险；（3）因设计方案变更产生的法律风险；（4）因公共设施使用等相关问题的法律风险；（5）因按揭贷款合同产生的风险（备注：在房地产市场低迷、经济衰退的时候，这类风险特别突出，因开发商是对按揭贷款承担连带责任的）。
四、关于物业管理有关的法律风险
（1）前期物业管理合同签订的风险；（2）开发商与其关联物业公司权利义务关系混乱的法律风险；（3）销售房屋承诺赠送物业管理费的法律风险；（4）未经竣工验收交付房屋的法律风险；（5）物业用房有关的法律风险。
第三部分房地产开发企业法律风险防御体系构建步骤根据我们多年的专业服务经验，在借鉴国际国内房地产开发企业法律风险防范成功经验的基础上，并通过对企业风险控制理论的系统分析，我们建议从如下几方面建立房地产开发企业的法律风险防御体系：
第一步：分析法律风险
须对公司以下事项进行整理并系统分析：
（1）已签署的各类协议、意向书等合同文件；（2）曾发生和正在发生的纠纷、争议和诉讼；（3）已颁布实施的合同管理制度、招标管理制度、财务管理制度、人事管理制度等重大制度。
第二步：建立法律风险防御文件体系
在第一步分析法律风险的基础上，建立公司完整的法律风险防御文件体系，具体应包括：
1.合同标准文本的建立。
根据我们的经验，不同的房地产开发项目涉及合同种类是基本相同的，而且房地产公司在合同签订时处于强势地位，现在很多大型知名房地产公司已在企业内部集合各方专家的经验智慧建立了一整套标准合同文本，这样从源头上避免了合同条款的法律风险，也节省了公司内部合同审查的时间。这些合同文本通常包括：施工总承包合同、分包合同（包括指定分包、专业分包及劳务分包）、材料设备采购合同、桩基工程合同、水电安装施工合同、幕墙施工合同、钢结构施工合同、电梯安装合同、绿化施工合同、围墙及道路施工合同，大堂、电梯、前室、公共走廊精装修合同，可视对讲系统工程合同、自动消防报警系统设备合同及闭路监控、周边防卫系统工程施工合同等，电梯设备、空调机组、卫生洁具、水泵、灯具、污水处理设备、变压器、配电柜、排烟、喷淋气体灭火及防盗门等工程材料设备采购合同。
2.合同管理制度的建立。
合同管理制度是企业的核心制度，但很多企业只关心财务管理制度和人事管理制度，对合同管理制度的重视度不够，实际上合同管理制度是企业最重要的制度，通过合同签订制度、合同履行制度、合同档案管理制度、合同争议处理制度等一系列制度的安排，达到防范企业合同法律风险的目的。
3.招标管理制度的建立。
招标管理制度和合同管理制度是密切相关的，一个好的招标管理制度，不仅能防范法律风险，更重要的是大大节省开发成本、提高工程质量。
第三步：建立法律风险防御管理体系
公司法律风险防御文件体系建立之后，需要完善的法律风险管理体系去实施。法律风险防御管理体系通常包括：
（1）完善的公司管理制度和专业的法律风险控制团队（备注：法律风险控制团队通常包括主管领导、财务专业人员、技术专业人员、法律专业人员共同组成，房地产企业可由各相关部门的负责人组成法律风险控制协调机构）；（2）管理人员定期的法律知识培训；（3）专业的法律顾问团队（包括内部法律顾问或（和）外聘专业律师事务所）；（4）定期的法律风险评估和监控（备注：公司要有专业团队针对变化的法律、法规、政策对公司的法律风险进行及时的评估和预防，同时对公司法律风险控制制度的实施情况进行监控）。
综上所述，在房地产市场瞬息万变的今天，在国际金融海啸的大背景下，考虑到房地产开发存在高利润、高风险、投资规模大、投资周期长、与政策法律联系紧密的基本特点，我们认为，建立法律风险防御体系不仅是必要的，而且是可行的，房地产开发企业应该提高法律意识、转变法律观念，应该意识到法律风险应该事前防范。法律风险的防范不仅可以避免损失，而且会给房地产开发企业带来直接和间接的利润，经验表明，一份好的法律意见书、一个好的合同管理制度和招标管理制度将给企业建立一道防火墙，将为企业的快速成长保驾护航，为此，我们强烈建议中国房地产企业应该全面建立房地产企业法律风险防御体系。
