无理由退房是毒品也是良药

　　■苏州分所汪金敏

　　［摘要］“无理由退房”现象正在房地产市场蔓延。本文探讨了无理由退房的实质、风险和益处。

　　［关键词］商品房买卖合同无理由退房

　　一、无理由退房在蔓延

　　楼市萧瑟的寒风中，“无理由退房”方式卖房逆势生长，正在各地蔓延。2008年6月21日，北京东亚三环首先承诺凡是近期签约，并支付全部房款的业主，可在入住时无理由退房，并可得到房款日万分之二的补偿金，几周旺销百余套。至8月3日，至少有长沙、合肥、潍坊、南昌、郑州、常州、南京等地七家中小开发商跟进，这些中小开发商们表示将在其各地的楼盘中全面推广。10月22日，天津一些房地产企业逆势提出“无理由退房”概念，并进入实际操作阶段，有如“风乍起，吹皱一池春水”。11月19日，杭州白马尊邸楼盘则更是推出了“业主利益保障方案”，承诺110%无理由退房。一方面，在业主顺利交房后，房产公司将无偿赠与一定数额的装修基金作为回馈；另一方面，在2010年交房前两个月，如业主提出退房要求，房产公司将无理由接受，并按110%退还全部已付房款，多付的10%的房款相当于付给一期业主房款的利息。

　　“无理由退房”真的那么美好吗？我不由想起了充满诱惑却饱含毒汁的罂粟花：漫山雪白、淡紫、嫣红的花朵在微风中摇曳，奔放而妖冶，一股微甜苦香的气息弥漫在空气里。

　　“无理由退房”是个“舶来品”，在之前的楼市中已经出现过。北京东亚三环并非国内第一个吃螃蟹者，早在1999年，潘石屹在国内最先实行“无理由退房”，闹得满城风雨，北京SOHO现代城迅速声名鹊起。2005年下半年的楼市调整中，上海新湖明珠城三期、苏州顺驰凤凰城等也提出无理由退房，解了一时资金之困。

　　二、无理由退房的风险

　　“无理由退房”方式卖房的本质是什么呢？从开发商的方面来说，“无理由退房”是开发商设定的两年到期的房地产期货。到期房价涨了，开发商卖出房屋、业主获得涨价收益。到期房价跌了，开发商承担跌价风险，业主收回贷款。一切都似乎很完美。从业主的方面来说，“无理由退房”是业主借给开发商的无担保的低息的贷款。房子预售时会做预告登记，只要支付50%以上房款且不退房，房子就是业主的；但如果业主退房，就会变成普通债权人，房屋退款就变成了无担保的低息贷款。

　　“无理由退房”此前用得顺风顺水，现在用又能有什么问题呢？笔者的看法是：现在的形势和此前已经完全不一样了，现在用“无理由退房”方式卖房很有可能出大问题。过去十年，是在住房改革、经济低通胀高增长及人民币升值预计之下楼市从谷底到波峰的上升的十年。尽管偶有调整，但只要是房子，价格都在疯涨，谁会退房呢？所以，我们都没有看到无理由退房的潜在的问题。现在的情形呢？买得起房的有了几套房，物价猛涨、经济降速，人民币升值也升得差不多了。现在房价有泡沫，正处在从波峰到谷底的下降通道，这几乎是秃子顶上的虱子——明摆着的。因此，在目前房价下跌的情况下，“无理由退房”方式卖房可能暴露其最大的问题：开发商这个庄家和借款人太弱小了，一旦出现大面积的业主退房，开发商就可能破产。业主退房，预告登记就取消了，房屋退款就变成了无担保的贷款，业主可能一分钱都收不回来；业主不退房，则损失房价下跌部分和相应房款利息。

　　国家法律并未明文禁止以“无理由退房”方式卖房，但“无理由退房”方式卖房与售后包租方式销售未竣工商品房一样，带有融资性质，后者曾出过大问题。房屋未竣工前的售后包租行为我国部门规章《商品房销售管理办法》所禁止。《商品房销售管理办法》第11条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”在20世纪90年代的房价下跌中，售后包租教训不得不引起我们对“无理由退房”方式卖房的警醒，其中典型的案例是上海恒积大厦包租案。1995年8月，恒积大厦推出了预租包租促销方案，承诺在包租期内给业主高额回报。然而，仅仅两年，高额回报成了肥皂泡。因恒积大厦将资金挪到其在外地的另外一个项目中去，并全线套牢无法收回，加之楼市萎靡，租金低，致使恒积大厦承诺业主的租金回报无法支付。众多业主到处上访，并将恒积告到法院。法院终审判决认定：恒积大厦以预租、包租为名，行非法融资之实，据此判决预包租合同为无效合同。恒积大厦的两位老总也因此而获罪。上述案件给“无理由退房”方式卖房带来的思考是沉重的：在房价下跌的情况下，开发商没有房款退还担保或资金监管的约束，可能面临恒积大厦这样的结局。对开发商而言，一旦“无理由退房”方式卖房认定为非法融资，则不仅可能面临合同无效、返还业主购房款，并赔偿业主相应损失的后果，甚至主要负责人也可能涉嫌犯罪；而对业主而言，最初的投资可能都难以收回。

　　房价下跌趋势下，“无理由退房”方式卖房，好诱人却饱含毒汁的罂粟花！

　　三、无理由退房的机会

　　从饱含毒汁的罂粟中提炼出来的鸦片也可以治疗头痛、目眩、耳聋、癫痫、中风、弱视、支气管炎、气喘、咳嗽、忧郁症以及毒虫叮咬等疾病。“无理由退房”如果能被开发商善加运用的话，未尝不能成为治资金短缺之病，以恢复健康度过楼市寒冬的良药。

　　资金短缺是开发商过冬最大的困难。前几年过于高涨的楼市行情，使再理性的开发商也难抑扩张的冲动。楼市最火的时候，很多项目的房屋还只是存在于图纸上，就已预售一空了，于是开发商们通过前一项目的商品房预售筹措的资金又大举用于买新的土地，甚至不惜举债获取资金以囤积土地，并迅速开发新的项目。快速拿地、快速开发、快速销售而在一定程度上规避市场风险，快速盈利、快速扩张的发展，资金在开发商们手中几乎得到了最大限度地利用，资金链也延伸到了极限状态。主流上市房企2007年年报显示地产商大肆举债，超过40家公司的资产负债率大于60%，16家公司的资产负债率高于70%。2006年年底至今，保利地产、万科等6家房地产上市公司启动债券融资157亿元，再加上贷款等其他融资渠道，在销售回款速度、额度双双大幅下降的情况下，开发商的资金能应付日常开支就不错了。

　　开发商可善加运用“无理由退房”融资进行有效的自救。虽然国家下调“两率”，并推出楼市新政，各地也不断采取各种救市措施，但开发商资金紧缺的现状并未得到缓解，反而随着时间的推移和市场形势的进一步恶化而愈加严重。在这个楼市寒冬中，“现金为王”，在市场欠佳、销售不畅，贷款、借款、发行债券都难筹到资金的情况下，如果本身在行业内具有良好信誉和实力的开发商能善加运用“无理由退房”的方式来促进房屋销售，使现有的处于资金链上的一个或数个项目能通过积极营销而争取到尽可能多的销售，迅速回笼资金，严格控制资金的使用，并加以有效的利用，将是很有效的自救方式。

　　诱人却饱含毒汁的罂粟花在心术不正的人手中会变成毒品鸦片，而在医生的手里则会变成治病救人的良药鸦片。淮南为橘，淮北为枳。“无理由退房”究竟是含毒的罂粟花抑或治病的良药，全看开发商们怎么去运用它。中国楼市的寒冬已经真实的到来了，没人知道会持续多久，但相信寒冷的冬天过后，危害中国房地产市场健康的害虫大都会死去，理性开发商们将笑到最后，中国房地产市场将走上健康发展的道路。

　　开发商要求退地或延建是否可行？

　　——以《国有建设用地使用权出让合同》示范文本为例■昆明分所孙可

　　［摘要］在全球金融海啸爆发宏观经济可能出现下滑之既，有开发商提出要“学习猪坚强，等待解放军”，也有资金链紧张的开发商下定了“壮士断臂”的决心，对于囊中地块准备退地或者延建以“丢卒保帅”。然而，这种“瘦身”计划在法律上具有可行性吗？本文以《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF-2008-2601）为例，探讨开发商“退地”及要求延建的可行性，并且提出了相应的建议。

　　［关键词］金融海啸楼市危机退地延建可行性

　　一、《国有建设用地使用权出让合同》与退地及延期开发有关的条款及法律后果2008年4月29日，国土资源部、国家工商行政管理总局联合发布了《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF-2008-2601）（以下简称《出让合同》），自2008年7月1日起执行。该合同中的出让人为有权出让国有建设用地使用权的市、县人民政府国土资源行政主管部门，受让人为依法获得国有建设用地使用权的主体，如开发商、自然人等。

　　（一）与退地有关的条款及法律后果

　　《出让合同》第9条对合同项下宗地的定金进行了约定，并且明确“定金抵作土地出让价款”；第10条约定了受让人向出让人支付国有建设用地使用权出让价款的两种方式，即一次性付清和分期支付。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息；第30条约定：“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”第31条约定：“受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，分别按以下约定，退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回国有建设用地使用权，该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施可不予补偿，出让人还可要求受让人清除已建建筑物、构筑物及其附属设施，恢复场地平整；但出让人愿意继续利用该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施的，应给予受让人一定补偿：（一）受让人在本合同约定的开工建设日期届满一年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人在扣除定金后退还受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款；（二）受让人在本合同约定的开工建设日期超过一年但未满二年，并在届满二年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人应在扣除本合同约定的定金，并按照规定征收土地闲置费后，将剩余的已付国有建设用地使用权出让价款退还受让人。”

　　由此可见，在《出让合同》签订后受让人退地有两种情况：一是交纳定金后不再付余款，其后果是受让人丧失定金、承担逾期违约金，出让人并可请求受让人赔偿损失；二是受让人已经开始投资建设项目，因自身原因而终止建设，向出让人提出终止履行合同并请求退还土地，此时，需要出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后方可退地，且受让人需要承担丧失定金、丧失该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施等违约责任。

　　（二）与延建有关的条款及法律后果

　　《出让合同》第16条约定：“受让人同意本合同项下宗地建设项目在年月日之前开工，在年月日之前竣工。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。”第32条约定：“受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。”第33条约定：“受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额‰的违约金。”

　　由此可见，在《出让合同》签订后受让人可以主张延建，但是，第一，延期须经出让人同意，且延建期限不得超过一年；第二，无论是否延期，受让人造成土地闲置满一年以上不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权；第三，受让人未能按照同意延建所另行约定日期开工建设及竣工的，应当承担逾期违约金，等等。由于法律对开发土地的期限有明确的规定，《出让合同》当中的此类义务既是约定义务，又是法定义务，其违反行为既是违约行为，也是违法行为。

　　二、《国有建设用地使用权出让合同》是什么性质的合同？合同性质对于退地及要求延建有何现实意义？

　　土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。对于《国有建设用地使用权出让合同》的法律性质，我国法律界认识不一，比较典型的有四种学说：

　　一是行政合同说。该说认为政府在出让合同中代表公共利益，出让合同是政府进行行政管理的一种体现，且出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等，因此，土地使用权出让合同是行政合同。

　　二是民事合同说。认为政府代表国家管理土地，是以民事主体身份参加合同关系，出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系，因此，土地出让合同是民事合同。

　　三是双重性说。认为政府在土地出让合同关系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作为行政机关审查和批准用地人的用地申请，并核发土地使用证，又可以代表土地所有者与土地使用者签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务及各方违约的责任。政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质。

　　四是经济法律合同说，认为国家出让土地使用权的行为是经济法律行为，因为出让行为的一方主体是国家，出让行为的目的和完成过程均体现国家干预，贯彻国家意志，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违反出让合同的责任是复合责任，即既有行政责任，又有经济责任，故国家出让土地的行为是经济法律行为。

　　笔者赞同第二种观点，即“民事合同说”。《出让合同》第1条开宗明义：“根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、有关行政法规及土地供应政策规定，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。”该合同适用的法律当中，《物权法》、《合同法》为民事法律，此为《出让合同》为民事合同的初步理由。此外，赞同“民事合同说”的理由还有：

　　（1）从合同内容上看，土地使用权出让合同是双方当事人的合意。政府代表国家作为合同中的出让人，用地人是合同中的受让人，只有双方意思表示一致，出让合同才能成立。

　　（2）从合同主体上看，政府在出让合同中是以土地所有人（或其代理人）的身份出现的，它是民事主体而非行政主体。由于土地所有人（或其代理人）与土地使用人在法律上的地位完全平等，因此，政府与受让人在出让合同中并不存在行政命令和服从关系。

　　（3）从价金的确定上看，出让金的多寡是通过“招、拍、挂”程序公开交易由市场决定，而不是政府部门通过行政命令决定。

　　（4）从合同的目的看，土地使用权出让合同的目的在于设定不动产物权。受让人签订出让合同是为了在特定的土地上取得占有、使用和收益的权利。政府签订出让合同是为了使国家土地所有权的权能发生分离，由受让人在支付出让金的前提下，获得部分土地所有权权能，实现用益目的。所以，土地所有权出让合同不仅是民事合同，还是民事合同中的物权合同。

　　当然，有学者坚持认为《出让合同》为行政合同，也有学者坚持认为《出让合同》具有双重性。笔者在本文中无意对于合同性质展开学术上理论上的探讨或者辩论，主要是从实务的角度出发，希望探求各种观点对于退地及延期开发的现实意义。笔者分析认为，“民事合同说”对于支持开发商退地及延期开发最为有利。

　　《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”上述规定表明，在合同当事人协商一致的前提下，可以变更合同的约定，可以解除合同，合同一方经对方同意后也可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。那么，假设出让人同意开发商退地、延建等请求，出让人是否还有权放弃定金、违约金呢？从《合同法》的规定看，出让人作为民事主体显然是可以放弃其权利的。但是，土地出让合同虽然是经双方平等协商而订立的合同，是一种双方法律行为，但出让人即土地管理部门不仅仅是合同的一方，须依约定履行合同，还必须依法行使其行政职权。若主张《出让合同》为行政合同，则出让人的每一行政职权均来源于法律法规的规定和授权，土地管理部门根本不能自行决定合同的有关条款及其内容，合同的每一条款均根据法律法规的有关规定来拟订，土地出让合同不过是对土地有偿使用进行管理的一种方式而已。这样一来，出让人是无法放弃其权利的。

　　因此，只有主张《出让合同》为民事合同，才可以充分运用《合同法》中关于合同变更、转让以及解除的规定，这是获得政府最大支持的理论前提。

　　三、开发商能否以“金融海啸为不可抗力”为由主张退地及延建？

　　《出让合同》第28条约定：“合同双方当事人任何一方由于不可抗力原因造成的本合同部分或全部不能履行，可以免除责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。当事人迟延履行期间发生的不可抗力，不具有免责效力。”第29条约定：“遇有不可抗力的一方，应在7日内将不可抗力情况以信函、电报、传真等书面形式通知另一方，并在不可抗力发生后15日内，向另一方提交本合同部分或全部不能履行或需要延期履行的报告及证明。”那么，开发商能否以“金融海啸为不可抗力”为由主张退地及延建呢？

　　我国《民法通则》第153条明确规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”依据上述规定，因不可抗力不能履行合同的，若法律没有另行规定，则无须承担民事责任。

　　“不可抗力”应表现为一种客观情况，且该客观情况的出现应同时具备不能预见、不能避免并不能克服三个条件。所谓“不能预见”，是指当事人在订立合同时，对这个事件是否会发生是无法预见到的。所谓“不能避免”，是指在合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但是客观上并不能阻止这一意外情况的发生。如果一个事件的发生完全可能通过当事人及时合理的作为而避免，则不属于不可避免。所谓“不能克服”，是指合同的当事人对于意外发生的某一事件所造成的损失不能克服。如果某一事件造成的结果是可以通过当事人的努力而得到克服，那么这个事件就不是不可抗力事件。

　　因此，如果同时符合以上三个条件，那么可以认定该事由为“不可抗力”，可以免除开发商在不可抗力期间的违约责任；如果不符合以上三个条件之一，则不能视为不可抗力，开发商就要承担相应的违约责任。

　　那么，“金融海啸”是否可以认定为不可抗力呢？笔者认为，不可抗力通常是指如火灾、水灾、风暴、地震等自然灾害，以及战争、内乱等社会因素，但不包括金融危机等经济因素。金融危机只是经营风险的一种而已。因此，以此为由显然缺乏法律依据。

　　综上，笔者认为，开发商主张退地及要求延建是有一定的合同依据的，在十分被动的情况下，开发商应当尽力争取出让人以及政府的大力支持。要知道，在“5·12”大地震中，“猪坚强”之所以能够幸存下来，坚强只是一个方面，最终还是靠人救出来的。