售后包租的法律规制及风险防范

　　■深圳分所陈广茂

　　［摘要］“售后包租”的销售模式看似能满足房地产开发商与投资者等各方的利益需求，但一直以来却受到国家有关部门的限制，甚至禁止，且在实践中更是常常引发集体性诉讼，导致大批投资者血本无归，这不得不引发我们的思考。本文意在通过分析“售后包租”模式中存在的法律风险，进而从投资者的角度提出相应的防范措施。

　　［关键词］售后包租法律关系法律风险风险防范一、引言

　　“即日购买，即返两年以上租金20%”、“10年回租，年回报可达8%”、“开发商负责出租、坐享8%的年回报率”……这样的广告在商业地产的销售过程中已是屡见不鲜。开发商为了更好销售商铺等商业地产，往往通过长期包租、固定回报等承诺来吸引投资者，此即“售后包租”的销售模式。“售后包租”作为商业地产的一种销售方式，由来已久。

　　“售后包租”起源于欧美，后被我国沿海城市广泛采用。售后包租，是指房地产开发商在出售房产时与购房者约定，房产出售后一定年限内，购房者将该房产交由开发商或管理公司包租或委托其进行统一经营管理，从而每年取得一定比率的回报。由于售后包租既能满足开发商迅速回笼资金的要求，又符合中小投资者投资门槛低、投资回报有保证的投资期望，故很受市场青睐，发展得相当迅速。但问题也随着而来，由于市场不景气等多重原因，全国各地频繁出现因开发商无法兑现回报承诺而引起的业主集体上访、诉讼等事件，如大连的万达商业广场项目、北京的碧溪家居广场项目等，造成了不良的社会影响，故相关部门对于“售后包租”行为更是三令五申。本文主要通过分析“售后包租”房产销售模式的法律关系，阐述相关法律规范及存在的法律风险，并尝试着从投资者的角度提出相应的防范措施。

　　二、“售后包租”法律关系分析

　　“售后包租”的特色在于以出售的方式分散转移了产权，又通过统一租赁的方式集中了房产的使用权，实现了房产的所有权和使用权的分离。其表现形式有多种，包括“带租约销售”、“保底分红”、“保底返祖”、“经营利润分成”等。但无论具体操作模式如何，一般来说，均会涉及了以下两种法律关系：

　　（一）买卖合同关系

　　开发商与投资者签订房产买卖合同，成立买卖合同关系。投资者根据合同有向开发商支付房款的义务，开发商则须依约向投资者交付房产。开发商与投资者之间的买卖合同关系是“售后包租”模式中其他法律关系的基础，开发商在此关系中为取得购房款，实现资金的回流，作出了“售后包租”的承诺，投资者通过支付购房款取得房产，为之后出租房产获得投资回报做准备。

　　（二）租赁合同关系

　　开发商在出售房产后，为了实现其“售后包租”的承诺，往往会要求投资者与其或其指定的管理公司签订《委托租赁协议》，由开发商或管理公司代为出租房产，或直接要求投资者与管理公司签订《租赁协议》，再由管理公司统一进行转租。在第一种情况下，投资者与实际承租人之间成立租赁合同关系，但投资者并不直接向承租人收取租金，而是由开发商或管理公司向承租人收取租金后再向投资者支付双方约定的投资收益。在第二种情况下，投资者与管理公司之间成立租赁合同关系，投资者同意管理公司进行转租，管理公司向投资者支付租赁合同约定的租金。两种情况下，投资者与实际租用房产经营的客户之间都不会直接发生租金给付的往来。

　　上述法律关系从表面上看是互相独立的，但是事实上，这两个法律关系在实践中常常是同时成立、互相影响的。开发商的“10年回租，年回报可达8%”就是通过租赁合同关系的建立而实现的，没有租赁关系的存在，投资者很可能就不会放心与开发商订立买卖合同，而不签订房产买卖合同，投资者就缺少了订立租赁关系的基础，因此，在实践中投资者常常是在签订买卖合同的同时与开发商或开发商指定的管理公司签订委托租赁协议或者租赁协议。实践中常常发生争议的是，开发商在组织投资者签订委托租赁协议或者租赁协议后，是否还需要承担其在广告中关于年回报方面的承诺？换句话说，就是若投资者之后无法如期收到委托租赁协议约定的投资收益或者租赁合同约定的租金，投资者可否依据买卖合同关系要求开发商承担担保责任？从目前的实践看，一般认为，开发商在投资者签订委托租赁协议或租赁协议后，即已履行完其在买卖合同关系中的投资回报承诺，除非开发商在买卖合同关系中专门就投资者回报收益的取得明确表示承担担保责任，否则投资者无权依据买卖合同关系要求开发商承担担保责任。

　　三、“售后包租”模式的优势与风险

　　“售后包租”其实就是以承诺高回报、低风险的方式促销房产，该方式从理论上讲是符合各方利益需求的。于开发商而言，其目的在投入资金的快速回流，“售后包租”能增强投资者对其的信任感，增加购买房产的欲望，开发商得以顺利出售房产，缓解资金压力，实现资金的正常周转；于管理公司而言，售后包租能实现商铺的长期统一经营管理，避免散户经营状态，增加市场竞争力；于投资者而言，投资者只要购得商铺就可以坐享回报，获得稳定的收益，同时避免投资与经营的双重风险。

　　但现实往往与构想有所偏差，特别是对于投资者而言，其并不是交完购房款后就一定能美梦成真，坐等收益。事实上，投资者利益的实现是建立在以下一系列假设得以实现的基础上：（1）投资者所购房产市场前景良好，在包租期间均能顺利出租；（2）包租期间租金保持在较高水平，能满足开发商的承诺要求；（3）实际承租人拥有良好的支付能力和商业信用，能按期足额缴纳租金；（4）投资人或管理公司经营良好且能依法履约，按期足额支付投资回报。以上只要有一环出现问题，则投资者就很有可能竹篮打水一场空，投入资金后除了得到一个难以出租的房产外，一无所有。因此，投资者在面对“售后包租”时一定要慎之又慎，要充分考虑以下风险：

　　第一，来自开发商方面的风险。一是开发商的开发资质问题：开发商是否具备法定的开发资质，与投资者最终能否取得所购房产的完整产权息息相关；二是开发商的信誉问题：“售后包租”惨遭失败多数是由于开发商只管售楼拿钱不管或者不懂售后管理经营，售楼时吹得天花乱坠，拿到钱后就不管不顾，导致最终房产出租状况不理想，甚至无人问津，投资者的巨额回报也成了水中月。

　　第二，来自房产本身的风险。房产位置的好坏，即房产所处的地段、周围的环境、交通，关系到包租期间房产的出租情况，房产将来的市场潜力。另外，房产的产权问题也是投资者应该关注的问题，投资者能否取得独立的产权证，关系到投资者能否拥有其所购房产各种权利，包括所有权、使用权、收益权等，直接影响该房产将来能否在二级市场上顺利流通。由于很多“售后包租”的项目是在房产尚未竣工的情况下进行的销售，房产位置不确定，或者房产是擅自分割形成的，这些都有可能导致无法办理房产证。

　　第三，来自房产售后管理方面的风险。在“售后包租”模式中，投资者取得了房产的所有权，却几乎不参与房产售后的运营管理。但事实上，投资者的收益根本上是来自于房产的经营管理，如果房产管理不善，投资者就可能面临“颗粒无收”的局面。经营的好坏，一定程度上取决于开发商或管理公司的水平，其对房产的管理方式、招商能力、策划宣传、日常服务等，无不影响房产的出租效果。

　　第四，来自政策和法令方面的风险。目前我国对“售后包租”的房产运营模式进行了多重限制，而且有愈演愈烈的趋势，这个在下面将会进行阐述。一旦开发商的行为突破了相关的规定，不仅开发商要受到行政上的处罚，开发商与投资指之间的交易也会受到影响。另外，政府的政策也是不断变化的，以前允许的事情，现在可能就不允许了，以前不允许的事情，现在也可能就能办理了，这些都会对售后包租期间房产的经营产生影响。

　　四、“售后包租”的法律规制

　　由于我国目前“售后包租”模式尚不完善，开发商只把售后包租看作其融资的手段，忽视了售后房产的管理，最后当其无法实现回报承诺时，就通过操作将风险转嫁到投资者身上。因售后包租产生的矛盾已经成了房地产市场和社会的不稳定因素，故一直以来，我国对于售后返租采取了否定限制甚至禁止的态度。

　　早从1996年起，国家工商行政管理局就在其发布的《房地产广告发布暂行规定》中明确规定，房地产广告中不得含有投资回报的承诺。2001年，建设部亦在《商品房销售管理办法》中规定，开发商如有“采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房”行为的，“处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款”。即限制开发商在房产预售中采用“售后包租”。然而上述规定似乎并没有起到多大的威慑作用，开发商在预售中承诺“售后包租”至今仍屡见不鲜。

　　2006年，住房和城乡建设部在《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》中更是规定，“对承诺售后包租、返本销售的”，要“予以严肃处理”。2006年5月22日，建设部针对当时全国各地一些开发商以售后包租的形式拆零销售未竣工的商品房屋，并在媒体上大量刊登相关的广告的现象，发出风险提示：以售后包租的形式购房有风险，投资须慎重。建设部新闻发言人同时指出了售后包租销售形式存在五大风险隐患：一是可能存在欺诈，开发商在以所开发的商品房屋为担保取得银行贷款的同时，向购房者销售该项目，有的甚至是携款逃匿；二是开发商融资或变相融资后，将资金挪用到别的项目上，一旦项目运作的某一环节出问题，会导致资金链断裂；三是项目建成后经营不善，无法达到预期的收益水平，没有现金流兑付；四是所购商品房屋位置不确定，无法办理房屋所有权证；五是往往涉及复杂的权利关系，易引发债权债务纠纷等。但是，无论政府如何三令五申，投资者还是抵挡不住开发商一再抛出的高额投资回报，“售后包租”仍旧在如火如荼地进行中。

　　2010年年末出台，并于2011年1月4日起施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）给“售后包租”下了一剂猛药。《司法解释》称，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将按《刑法》第176条有关规定处罚，最高可判10年有期徒刑。《司法解释》一出台，开发商不再肆无忌惮进行“售后包租”，唯恐被认定为非法集资，受到刑事处罚。事实上，从司法解释的内容看，并非所有的“售后包租”行为一律被认定为非法集资，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，利用售后返租进行非法吸收资金的才要受到刑事规制。但是，如何判断“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”目前尚没有相关案例可以参考。在此情况下，目前虽仍有开发商宣传“售后返租”，但相对较为谨慎，而多数开发商还是处于观望状态。

　　五、“售后包租”的风险防范

　　在“售后包租”模式中，若运营得当则皆大欢喜，一旦中途出现任何问题，受损的总是作为弱势一方的投资者。为更大限度地维护和保障自身在“售后包租”模式中的利益，投资者须做好风险防范。

　　首先，投资者应确保能取得目标房产的产权。由于期房包租为我国现行法规所禁止，故投资者应尽量排除该类期房包租的购房意向。对于目标房产，投资者应查询其是否“五证”齐全，是否不存在被抵押、被查封等权利受限的情形，并向房产登记部门咨询是否存在无法办理产权登记的情形。

　　其次，由于投资者的收益与房产售后的出租情况息息相关，投资者在投资前，应当对目标房产所处位置、有否升值潜力，开发商或管理公司的资信能力、声誉，意向承租人的履约能力、声誉等进行相关的调查。

　　最关键的一点，投资者要重视与开发商之间关于售后包租权益的约定，最大限度地强化投资收益的保障。在实践中，发展商为了逃避责任，常常要求投资者与其指定的管理公司签订委托租赁协议或租赁协议，将支付投资收益或者租金的责任转移到其他公司，即便最后由于经营不善无法按约定支付收益，该公司也只需以其注册资金和公司所有财产进行赔偿，与开发商无关，而通常到了这一步，需要承担责任的公司往往已无财产可供支付。因此，在“售后包租”的销售模式中，投资者应尽量将买房与包租捆绑在一起。投资者应将开发商关于投资收益的承诺书面化，要求开发商为其投资收益提供保障，最好是要求开发商承担连带保证责任，并将该承诺内容及保证责任写入买卖合同中，并在合同中约定，一旦约定的投资回报无法实现，投资者有权单方解除房产买卖合同。

　　最后，投资者在包租期间一旦发现开发商或管理公司迟延支付投资收益或租金的情形，应引起警觉，立刻采取行动，切忌一直观望，坐失良机。