开发商自持商业物业法律问题探析

　　■昆明分所孙可邓璐瑶

　　［摘要］随着国务院以及各地方政府一系列对商品住宅的严格调控政策的实施，许多开发商的目光逐步转向暂未受限的商业地产。从2010年开始，商业地产风头渐劲，目前已经成为地产业的焦点之一。但未受严格调控的商业地产同样面临着许多法律问题。其中，开发商自持商业物业的法律问题和经营问题互相交错，导致局面复杂。本文围绕这一主题进行了分析，并提出“目前是理顺和完善自持物业各项法律手续的绝佳时期”的观点。

　　［关键词］商业地产商业物业自持法律问题

　　众所周知，商业模式需要相应的法律支持。在“限购、限贷、限价”步步趋紧、众人把目光投向了商业地产的情况下，商业地产运作主要有哪些模式？开发商自持商业物业又会面临何种法律问题？本文试图对于上述问题进行分析，以供相关各方参考。

　　一、商业地产主要运作模式

　　根据每个企业的战略和发展阶段的不同，它在开发运作商业地产时，选择的模式也会不一样，商业地产的运作大致分为三种模式：一是纯销售模式；二是租售并举模式；三是自持物业模式。

　　在纯销售模式下，房地产项目竣工验收分割出售完毕，开发商即向物业管理公司办理移交之后离场。这种模式有利于开发商快速回笼资金、减轻财务压力。然而，商业地产一旦被分割出售，就意味着一个完整的商业设施在所有权和经营权上都被彻底分割，失去了它的整体性，这就会给日后的商业经营埋下隐患。昆明“金碧辉煌”项目位于昆明市南屏街核心商业区，却因经营不善而至今鲜有人气。业内人士普遍认为，一个不具有整体性或经营格局紊乱的商场是不会有好的效益的，会酿成主力店不进，品牌店不跟，最后沦为街头“大排档”的恶果。在这种模式当中，开发商与投资者之间构成房屋买卖法律关系，开发商的主要义务只是交付合格房屋并承担保修责任，接房之后的经营管理是小业主自己的事。

　　在租售并举模式下，开发商对一部分物业采取出租模式，对另一部分物业采取销售模式，并且通过产权出售和租金收益来双重获得利润。这种模式同时也表明了开发商对于项目后期经营前景的信心，能够向小业主传递出良好的心理暗示，从而促进销售。此时，出租部分和销售部分系不同的法律关系，其法律特征及法律后果截然不同。但对于开发商而言，这两部分共构的利润却是互相联系、密不可分的。因此，对于出售的部分，开发商也应当选择有实力且自用的企业，选择购买对象其实就是为自己选择合作伙伴。而合理地评估自持和出售物业对整个项目运营的利弊，找出自持与出售的合适比例，则成为商业地产开发的关键之一。

　　自持物业模式是一种只租不售的纯物业经营模式，开发商通过合理的商业运作，以获取稳定收益。物业自持的主要收益是租金和资产升值与开发运营成本的差额，物业出售的主要收益是销售收入与开发成本的差额。选择出售物业面临的风险是能否完成销售，一旦项目售完，即使今后项目经营不善，对开发商也无实际影响；而选择自持物业，其风险主要来源于开业后的经营状况。

　　二、自持物业模式之初始自持分析

　　从物权来源角度进行分类，自持物业模式又分为两种：一是初始自持，二是回购自持。

　　初始自持，就是开发商一开始就规划自己持有商业地产的产权，是一种有意识的主动持有行为。本文所指的初始自持不是政府规划建设的配套项目，也不同于开发商因销售不畅而不得不成为“房东”。

　　开发商之所以主动自持物业，与获取土地越来越难、代价越来越大有密不可分的关系，也与房地产融资难度增大、规避金融风险有密不可分的关系。自持物业的管理与运营，有明显区别于开发建设的特性，这对于开发商而言也是一个全新的挑战。其中涉及的法律问题主要为物业服务和经营的法律问题。

　　相比传统的销售模式，持有型商业是房地产开发商的一种长线投资模式，自持项目由于前期开发及后期运营都有一个统一的规划和管理，因此其前景更加可观。但是，自持对开发商的资金实力、资源整合能力、人力资源储备、规划设计等方面的要求都比较高。

　　自持了商业不一定就能经营好商业。商业地产中的“商”，应该是很专业的商业运营，它与地产完全是两种不同的行业。这里面除了“统一规划、统一管理、统一招商、统一运营”所谓的“四统一”以外，还涉及专业商业运营模式。比如商业的定位、业态的配比、品牌的搭配、环境的设置、动线的分配，等等，这些都需要商业运营专家实际操作。因此，目前多数自持物业的运营管理都是开发商自己临时成立管理公司，在一些商业顾问公司的参与和指导下进行运营，没有将商业运营当作一个行业来操作。即使是专业的商业顾问公司，其专业素质也良莠不齐，导致部分自持物业不是开不了业，就是开业后的运营根本达不到预期效果。

　　此外，就合同关系而言，商业顾问公司与开发商签订的是顾问服务协议，物业服务公司与开发商签订的是物业服务协议，表面上“井水不犯河水”，但是，在商业运营这个大背景下，两者之间却是相互依存的关系。商业顾问与物业服务共同为商业地产项目提供优良的服务是一种社会新型专业化服务模式，必须建立在互信、互助、互惠基础上。例如，现代购物中心、大型商场的商业顾问公司在日常经营管理中根据销售情况会不断地调整业态、调整摊位、铺面或柜台，此时就需要物业服务公司投入力量配合商家解决装修围挡问题，以维护卖场的销售环境。这种配合工作一是要快捷，二是要安全，三是要高质量，不允许拖泥带水，做到工完场清，而且要以卖场的购物环境标准来衡量，以不影响卖场销售为原则，少则几个小时多则几十个小时就必须完成。

　　在实务当中，确实存在商业地产“被自持”的情况。以昆明为例，昆明目前缺乏大量商业支撑的潜力，而现在昆明却有大量的商业地产开发，这两者其实是自相矛盾的。大量的商业地产开发却没有市场来消化，将可能使昆明的商业地产被迫自持，而“被自持”在某种意义上则会导致烂尾，从而形成开发商、承租方、银行、商业顾问公司、物业服务公司等相互之间复杂的法律关系。

　　三、自持物业模式之回购自持分析

　　自持物业模式的第二种方式是回购自持，指开发商将已经出卖给业主的物业购买回来，自己成为所有权人的一种持有物业的模式。开发商采取该模式的动因，无非是打消投资者的顾虑以解决开发商的资金回笼问题。但是，在回购自持当中，至少会产生一笔回购税费，开发商届时还必须具备相应的回购资金实力并且诚信履约，这是业主在购房时能够预见的状况。此外，在此模式中，业主还应当注意购买的到底是什么，是物业的使用权、经营权、承租权还是所有权？

　　如果当初业主购买的是物业的所有权，那么显然开发商无权单方面决定收回，因为物业已经出卖给业主，在该物业经营盈利的情况要与业主达成买卖协议更加困难。也有开发商在与业主签订物业买卖合同的同时，已经约定了附条件或者附期限的回购条款，在此情况下开发商回购就有了约定的依据。然而，即便当初签订了回购条款，在实际操作中还要看实施回购行为之时的物业使用人是否为物业所有权人，如果物业所有人已将该物业出租给他人，那么回购还会有诸多的法律障碍。如《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”《城市房屋租赁管理办法》第11条规定：“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”即现在的物业使用人可主张自己的优先购买权，这样开发商还需要与物业使用人进行协商。此外，回购条款中还应当对回购的税费承担以及一方拒绝回购的违约责任等事项进行明确约定，否则实施回购时容易发生纠纷。

　　还有一种较为常见的情况，即业主获得物业所有权后因种种原因已经将物业出卖，此时的二手房买受人与开发商之间不存在法律关系，开发商与业主之间的回购条款对于二手房买受人不具备法律约束力。开发商无权单方面实施回购，唯一的办法就是与二手房买受人进行协商处理。

　　如果当初业主获得的只是使用权、经营权或者承租权，那么对于物业的收回自持则依照当初的合同约定予以实施。“物业使用权”和“物业经营权”只是通俗的说法，笔者认为其归根到底是所有权“占有、使用、收益、处分”四项基本权利当中的部分权利，该部分权利的具体内容由物业所有权人与业主协商确定，但无论如何约定，房屋所有权证不会办理至业主名下，也就意味着房屋所有权仍然归开发商所有。而“承租权”（或“租赁权”）在《合同法》中有明确规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。在此法律关系中，开发商是出租人，业主是承租人，确定双方的权利义务的原则是有约定依约定，无约定依法定。

　　四、结语

　　俗语说得好：“兵无常势，水无常形。”自持商业物业的好处自不待言，缺点则是无法一次性回收投资实现盈利，不仅如此，后期运营还要持续投入。2011年各地限购令出台后，住宅销售普遍受阻，开发商资金压力加大，如果还要自持商业物业，对开发商现金流的考验会非常大。相反，由于商业地产不受限购令影响，价格也正在上升通道，出售商业物业可快速大量变现，会大大缓解资金压力。基于此，不排除众多开发商改变策略，将原本打算自持的商业拿出来销售，即由自持模式转为租售并举模式甚至转为纯销售模式。

　　同时，业界已经有人提出，商务部门应当负责区域内的商业有序健康发展，但是该部门目前对商业地产的开发又完全处于失控的状态，因此，建议让商务部门更多地参与到商业地产的发展或者指导商业地产的发展中来。

　　目前的政府调控政策和规定对投资商业地产的限制比较少，投资客资金在住宅市场没有出口的时候，一部分资金自然要流向商业地产。但是，这不意味着商业调控政策在将来不会有或者是永远不会有。无论是初始自持、回购自持还是被动自持，其中的法律手续不完备的现象较为普遍，隐患较多。因此，笔者认为，目前是理顺和完善自持物业各项法律手续的绝佳时期。

　　［参考文献］

　　李永平：“现代购物中心和大型商业资产的物业管理服务及营销策略”，载《现代物业》2008年第8期。