房地产开发企业在假按揭中的风险

　　■长沙分所杨朝军

　　［摘要］随着我国房地产市场的蓬勃发展，人们利用银行按揭分期付款的方式购买商品房也变得越来越普遍，但这其中由于诸多方面的原因导致假按揭事件也层出不穷。许多学者都对假按揭事件做了很好的分析与论述，但更为重要的是，要在当前我国紧缩贷款、房地产市场并非如前几年迅猛高涨、房价一路飙升的情况下，站在房地产开发企业的角度来分析和阐述其在假按揭事件中所可能面临的重大风险。

　　［关键词］房地产开发企业假按揭风险

　　一、假按揭的含义及特点

　　假按揭，是指房地产开发企业假借内部职工等关系人的名义或以虚拟的其他人的名义，虚构购房合同、伪造贷款资料申请银行按揭贷款，套取银行信贷资金的行为。金凌：“论假按揭的法律适用”，载《政法学刊》2007年6月第24卷·第3期。

　　假按揭随着我国房地产业的发展早已存在。特别是在过去的几年时间内，由于房地产市场的高速发展，房价也水涨船高，在这种市场看好的情况下，房地产开发企业通过假按揭不仅能迅速地获取银行资金，而且能为假按揭商品房迅速地寻找到下家，并由于房价的一路高升而赢取高利。一般来说，假按揭均呈现出以下几种特点：第一，以开发商为主导。开发商是实施假按揭的策划者，其为解决资金短缺问题，通过假按揭获得更多的资金。第二，购房人是开发商的关系人。购房人作为商品房买卖合同中的一方主体，往往与开发商之间存在某种关系。比如，购房人是开发商的内部职工，其有可能基于与开发商之间的协议或受开发商胁迫而参与假按揭。张绍忠：“‘假按揭’的法律评析”，载《中国房地产》2011年3月上半月刊。第三，贷款资料虚假。买房人向银行申请贷款时，会向银行提交各种资料：（1）申请人和配偶的身份证、户口簿原件及复印件；（2）购房合同；（3）房价30%或以上预付款收据原件及复印件各一份；（4）申请人家庭收入证明材料和有关资产证明等，包括工资单、个人所得税纳税单、单位开具的收入证明、银行存单等；（5）开发商的收款账号一份。这些资料往往都由开发商伪造。于乐：“试论房地产公司利用‘假按揭’骗取贷款案件的侦防措施”，载《湖南公安高等专科学校学报》2010年10月第22卷·第5期。第四，按揭目的是套取银行资金。

　　二、假按揭的成因

　　以2009年北京森豪案为代表的假按揭事件之所以如此盛行，与我国的国情是分不开的，具体来说有这几方面原因：

　　（一）房地产开发企业方面的原因

　　在我国现行制度框架内，房地产开发企业的资金主要来自银行，而通过社会其他途径进行融资的比例很少。据一些业内人士自曝，由于按揭与其他融资形式相比，手续要简便得多，且利率相对较低，因而在房地产业，以假按揭方式套取银行资金便成为不少开发商获取资金的主要途径。开发商通过假按揭不仅可以融资，实现盈利，而且风险系数相对较低，既缓解了资金问题，又回避了降低房价售楼的尴尬，抬高了房价，真可谓是“一石多鸟”。正是由于假按揭具有如此魔力，故而一些不法开发商才敢以身试法，铤而走险。

　　（二）银行方面的原因

　　众所周知，房贷被银行界公认为是“利润高、风险小”的信贷产品，事实上房贷也是近些年银行盈利的重要途径之一，因此房贷业务就成了各家商业银行争抢的香馍馍。一些商业银行为了赢得较大的市场份额，不是以自己的优质服务而是用违规，甚至是违法的手段去进行争夺。另外，某些银行职员为争取更多个人业绩，在帮助银行办理各项个人按揭贷款时不对借款人的资信进行认真审查和核实，以致银行对房贷的安全审核就流于形式。开发商正是利用这种安全漏洞，或瞒天过海，或贿买勾结银行内部工作人员，从而导演出一幕幕假按揭的闹剧。

　　（三）我国对打击假按揭的立法不完善

　　假按揭之所以蔓延的一个重要原因在于进行假按揭的开发商和借款人没有得到应有的法律制裁。

　　第一，我国现行《刑法》要求贷款诈骗须“以非法占有为目的”的规定造成对假按揭开发商和借款人打击不力，甚至姑息养奸。由于贷款诈骗的特殊性，假按揭开发商和借款人一般并不具有通常意义上的“非法占有目的”，很多情况下只是为了资金的短期周转，这样就难以按照现行《刑法》追究其刑事责任。

　　第二，我国现行《刑法》将贷款诈骗罪的犯罪主体限定于自然人也不利于打击贷款犯罪。实际上，以单位为主体的贷款诈骗罪并不少见，而且其造成的损失比自然人贷款诈骗造成的损失更大，但是由于现行《刑法》的规定，不能以贷款诈骗罪对其进行处罚。虽然有人认为可以以合同诈骗罪甚至普通诈骗罪对单位的贷款诈骗行为进行处罚，但这样会使人产生“单位进行贷款诈骗不构成犯罪”的认识，损害了法律的指引功能和评价功能。何正启：“个人住房‘假按揭’贷款若干法律问题探讨”，载《金融法苑》2003年3月版。

　　（四）我国金融体系的不完善

　　在当前我国的金融环境下，首先，对房地产开发企业来说，其主要的资金来源来自银行，通过社会其他融资手段进行融资的较少，这便使各个房地产开发企业使出浑身解数（包括假按揭方式）尽可能多地到银行获取资金。其次，我国的金融制度对银行的监管还存在诸多漏洞，许多监管措施都是流于形式，对于银行原本贷出用于房地产开发建设的资金，最终被房地产开发企业用于何处，如何用，根本无从过问。而我国目前虽然也有律师参与住房按揭贷款，但仅限于对借款人资信和贷款手续的一般审查，难以对购房贷款的使用进行有效监控，致使假按揭事件层出不穷。

　　（五）民众方面的原因

　　不少民众唯利是图，或自我保护意识不强（如轻易外借身份证、随意签订合同等），再加上个人信用体系建设的滞后，也为不少房地产开发企业实施假按揭行为提供了便利。

　　三、房地产企业所可能承担的风险

　　（一）民事责任

　　在实际情形中，大部分开发商利用购房借贷申请人的有效身份证件并且伪造购房借贷申请人签名，在购房借贷申请人完全不知情的情况下，办理了按揭贷款行为。此种情形下开发商应承担全部还款责任。如果是购房借贷申请人和开发商共同实施假按揭行为，则购房借贷申请人承担还款责任，开发商承担连带责任。

　　第一，在假按揭案例中，开发商通常在购房借贷申请人不知情的情形下，伪造购房借贷申请人的签名申请按揭贷款。此种情形下，开发商假冒他人的签名，侵犯了购房借贷申请人的姓名权。公民对自己的姓名享有依法使用的权利，姓名的使用具有专有性，任何人不得阻止公民使用自己的姓名，同时也不得盗用、假冒公民的姓名。开发商伪造他人签名侵犯他人姓名权，应该承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。

　　第二，开发商可能侵犯他人的名誉权。名誉权是指民事主体就与自身属性和价值所获得的社会评价及与自我评价有关的利益所享有的受保护的人格权。通过概念可以看出，名誉权与社会对民事主体的评价息息相关。许多房地产开发企业冒用他人名义办理假按揭并且没有按时履行还款义务，从而导致被冒用人产生不良信用记录。信用记录上的污点会导致社会对个人评价的降低，个人评价的降低将直接导致个人名誉的受损。毫无疑问，开发商假冒他人签名办理按揭贷款，并且没有按时履行还款义务导致他人产生不良信用记录的行为侵犯了他人的名誉权。在此开发商同样应该承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。赵思婷：“浅谈假按揭的法律责任及其规制”，载《商品与质量》2011年5月刊。

　　（二）刑事责任

　　第一，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。有些开发商作为公司、企业的一把手，明知通过假按揭贷款的方式无法在董事会上通过，就私自伪造其公司印章，企图蒙混过关。同样也会为了欺骗银行工作人员，私自伪造购房人公司甚至国家机关的公文、证件、印章等。

　　第二，伪造、编造居民身份证罪。开发商采用假按揭手段时，往往捏造购房人的虚假信息，甚至伪造、编造居民身份证，从而造成购房人“名不副实”的现象。

　　第三，偷税罪。房地产开发企业为扩充融资渠道和节约融资成本，多采取假“按揭贷款”此常见方式，融入资金多计入“其他应付款”或“长期借款”，并将承担的利息支出计入财务费用或开发成本。应该说“假按揭”不仅骗取了银行信贷资金、造成房地产虚假繁荣的表象，同时在税收上，企业也通常以“假按揭”并没有真正意义的销售为借口，拒绝履行纳税义务。但依税务方面的法律规定此项假按揭也应依预征率计提营业税和土地增值税，和依计税毛利率计算企业所得税，从而也使开发商陷入涉嫌偷逃税的境地。刘东海、孙平：“论‘假按揭’购房中的刑事法律适用”，载《经济与法》2010年12月总第632期。

　　第四，普通诈骗罪。根据我国现行《刑法》规定，以欺诈手段骗取银行贷款的，首先应考虑的是贷款诈骗罪。但是，由于贷款诈骗罪的犯罪主体必须是年满16周岁的自然人，单位不能成为本罪的犯罪主体，因此，虽然借款人的欺诈行为可构成贷款诈骗罪，但开发商的贷款诈骗罪不成立，这是我国当前刑法的一个漏洞。其次，虽然合同诈骗罪没有犯罪主体的要求，但是一般认为合同诈骗罪的犯罪主体应限于合同的当事人，而在假按揭中，开发商并非借款合同的当事人，因此，开发商亦不构成合同诈骗罪。虽然由于主体不符不能以《刑法》中的特殊诈骗罪来追究开发商的刑事责任，但至少可以以对犯罪主体没有特殊要求的普通诈骗罪来追究开发商的刑事责任。

　　（三）自身经济损失

　　前面所述均为开发商在假按揭事件中所可能给他人及社会造成的损害而应承担的民事或刑事责任，其实，除此之外，开发商还可能遭受到自身的经济损失。许多开发商之所以要进行假按揭，其主要原因在于更快、更经济地获取资金，以弥补房地产开发建设过程中的流动资金不足，等到资金周转正常时，再把假按揭所获取的资金归还给银行（当然也有少部分开发商是以非法占有银行资金为目的）。在这一假按揭过程中，只要房地产市场持续高涨、房价水涨船高，开发商在资金宽裕时可以把假按揭的贷款提前全额还清给银行，再把该假按揭的房产转卖给其他商品房购买者。由于房产的持续升值以及房贷的低利率，开发商在提前全额归还假按揭贷款以及利息后，一旦出售给其他购房者，依然还有利润可得，这是其一。其二，当在房价涨幅不大，或停留不前，或市场处于观望状态时，比如在2008年全球金融危机时，开放商在提前全额归还假按揭以及利息后，由于商品房销售低迷以及房价的涨幅不大，这将导致许多开发商在经济层面上损失惨重，甚至有的开发商由于商品房销售低迷，根本无钱提前归还银行的假按揭贷款，其结果只能是得不偿失、忍痛割肉或卷铺盖走人收场。而更为要引起开发商注意的是，无论是在市场高涨或低迷时，开发商都可能面临其假按揭房产收不回来的危险。由于在假按揭过程中，开放商主要是通过其员工或其他关系人作为借款人来进行假按揭，为了顺利获得贷款，开发商必然积极地为借款人提供各种虚假证明材料（包括购房合同，借款人的首付款证明等），从而使各个借款人轻易地成为假按揭房产的主人。一旦开发商提前全额归还银行假按揭贷款，准备收回房产时再进行正常转卖时，却发现难以收回在各借款人名下之房产。原因便在于借款人已成为假按揭房产的“真正”主人，再加上当前社会风气的世俗化、利益化，或者借款人的公报私仇致使开发商面临着难以收回假按揭房产的巨大风险。前不久，长沙市某区法院便受理了这样一个案子，该案原告某房地产开发企业为了支付到期工程款，在流动资金短缺的情况下，通过公司内部员工进行了假按揭。由于资金缺口不是过大，公司决定只由总经理和副总经理的助理、财务高管等6人作为借款人进行了假按揭，共获得银行贷款约2000多万元。等到公司资金周转宽松时，该房地产开发企业立即为这6位借款人向贷款银行提前还清了所有贷款，按道理此时6位借款人应立即向公司过户房产，可其中的三位借款人见利起意，外加在工作之中产生对公司的不满竟拒绝向公司交还房产。由于这6人作为公司的高层，公司在当初进行假按揭时出于信任和大意并不存在与6位借款人的私下协议，唯一有利的证据为公司财务部门统一为这6位借款人通过转账的方式交付了每月的房贷以及最后的提前还清款。公司在多次向这3位借款人交涉未果的情况下，只好向法院提起了诉讼。虽然该案的最终审判结果如何还不能预先得知，但公司不得不花费一定的精力和财力来打这场官司，而且还可能面临着收不回假按揭房产的巨额风险。

　　四、总结

　　自2011年开春以来，国家为防止国内通货膨胀的高涨和抑制房地产市场，不断提高了银行的存款准备金率并多次加息，致使全国各大房地产开发企业向银行进行融资的难度和成本进一步高涨。在这种背景下，房地产开发企业进行假按揭的动力毫无疑问并不会衰竭。但房地产开发企业在进行假按揭之前应慎重考虑，以免得不偿失。因为假按揭并没有想象的那么有利，它不仅会因给他人、银行及社会带来损害而承担着多种民事，甚至是刑事责任（例如在2009年名噪一时的北京森豪假按揭案的主角邹庆最终被判无期），还会因假按揭而使自己面临着收不回假按揭房产的巨大风险。著名学者说过，在当前的融资环境下，房地产开发企业应该一改过去那种主要依赖银行来进行融资的单一方式，应开辟多种其他渠道，比如房地产信托方式、金融租赁、私募基金、合作开发以及对商业地产的REITs方式等。