揭开“预租”的神秘面纱——关于商业地产预租法律问题的反思

　　■杭州分所曲笑飞

　　［摘要］作为私法主体之间的交易模式，预租显然属于典型的私法行为。预租并不违反《城市房地产管理法》第52条，标的物在合同订立之时尚不存在影响预租的合法性，预租行为的合法性已为地方立法、国内司法实践及国外立法所支持。将预租定位成预约的一种，不仅会在理论上难以自圆其说，还极可能导致司法适用中的混乱，预租合同完全可以简要地概括为一种“远期租赁合同”。预租不同于预售，严格监管其实并无必要。

　　［关键词］预租预售预约合同远期交易监管

　　引言：创新，还是噱头？

　　预租，是近年以来商业地产开发经营的主要交易模式之一。在商业地产领域，“租远大于售”的现象由来已久，在商业地产价格日益走高的形势下业主方面日益增强的持有动机和融资需要，以及来自客户方面的资金成本局限和避税需要，可以对这个所谓的“租售比严重不平衡”问题做出合理解释。同样，预租的方兴未艾亦有其经济上的合理成因：在业主方面，采用预租模式一来可以缓解建设资金的短缺，二来还可以起到提前锁定客户的营销效果；而在客户方面，既可以享受到相对于现房租赁更为优惠的价格，还得以提前介入房屋的建设过程以实现类似于自定义式的“订单式建造”。王英民、孙良泉：“商业房地产预租法律问题研究”，载《兰州学刊》2007年第4期。因此，有市场观察者预言“未来一段时间上市的高端办公楼物业预租活动将成为市场的主要表现形式”。张翔：“上海办公楼市场发展趋势分析”，载《城市问题》2007年第3期。

　　每一种新型的交易模式自其面世之始总会遭受来自社会不同行业的质疑与非议，预租当然也不例外。同时，这些质疑与非议也检验着该种交易模式是否能够满足社会的需要并适应社会的发展，有些真正具有生命力的交易模式伴随着质疑与非议在逐渐地发展、成熟，进而通过制度的认可成为制度创新的一部分；而有些（可能是更多的）则被证明只是一个“噱头”而已，在一阵喧嚣过后连质疑与非议的声音都难得听到了。预租，从其被社会关注的热闹程度来看，似乎就属于“噱头”的一种。

　　然而，笼罩在预租头上的神秘面纱仍未被揭开，不仅理论界间或会有人呼吁“立法空白亟待填补”，马凤玲、高岩：“商品房预租行为的法律问题”，载《商场现代化》2007年第9期。实务界亦长期存在关于预租行为合法性、效力及限制的争议。陈应春：“商品房涉及租赁的各种交易形式的探讨及其合法性把握”，载《中国民商法实务论坛——合同法律实务论文集》（房地产类）；陈应春：“商品房预租等形式的合法及其问题”，载《上海房地》2004年第1期。恰值建纬苏州分所组织研讨“商业地产项目法律专刊”之机，笔者通过搜集、整理、研读相关材料，尝试厘清概念上的纠缠并对实务操作提出一些用于甄别的意见。

　　一、预租行为的合法性分析

　　什么是预租？仅《上海市商品房预租试行办法》（已废止）曾对这种行为下过定义，且该定义目前仍作为各界的共识。《上海市商品房预租试行办法》（已废止）第1条规定：“商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，与承租人签订商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为。”

　　在法律实务中，关于行为的合法性讨论往往只需要停留在形式层面上。就私法上的行为，合法性评价基本上等同于效力评价，而根据“法无禁止皆自由”原则，若找寻不到禁止性的条文即可认定该行为系合法；当然，国内近来受日本法影响，理论及实务界均已基本接受“强制性规定二元区分”的做法，仅那些被认为是“效力性”的强制性规定可影响私法行为效果，违反“管制性”强制性规定的私法行为并非无效。对于公法上的行为，则应根据“法无授权皆禁止”的原则，行为的合法性严格依赖于支持该行为的法律、法规是否存在。

　　作为私法主体之间的交易模式，预租显然属于典型的私法行为。对预租行为合法性的诘难主要来自两个方面：第一，认为预租违反《城市房地产管理法》（以下简称《管理法》）第52条的规定；第二，认为预租标的预租合同订立之时尚不存在，故预租合同是无效的。这两个问题，分别涉及商品房预租是否合法、有效，现逐一进行考察。

　　（一）预租并不违反《管理法》第53条

　　《管理法》第53条规定：“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”按此规定，房屋的出租人必须是房屋的所有权人，而商品房预租之时，预租标的物作为不动产尚未完成，预出租人当然不可能取得该不动产的所有权。据此，有一种观点就认为，商品房预租是一种违反《管理法》的行为，法律不应予以保护。邱业伟：“当前房屋租赁市场若干法律问题探讨”，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第5期。

　　这一观点是否确切?对此首先要看法律对物权和债权的不同规制方法。无论是物权法律关系，还是债权法律关系，法律均须对其进行规制，但对两者所采取的规制方法是完全不同的。物权属于绝对权，其取得、消灭、变更对社会生活影响尤为重大，故世界各国法律多采“物权法定主义”，而对于作为相对权的债权，法律却并不作此种类型上的强制或固定，尤其对于属意定之债的合同之债更是如此。合同作为社会经济社会中常用的一种交易手段，其运用范围非常广泛，其内容与形式也异常丰富和复杂。在这种情况下，法律不可能对每一种合同都一一做出具体规定，而只能把持住契约自由与意思自治原则，允许当事人以不违背法律基本准则和社会公共利益为前提，自由地创设任何内容与形式的合同之债，在此前提下，法律一概承认并予以保护。当然，合同之债也是有其“法定类型”的，即当某种合同在实践中反复出现并带有一定的普遍性时，法律就会专门对其加以固定化并进行调整，这就形成了“有名合同”，如《合同法》中规定的15种合同均为“有名合同”，它们的订立、履行及对其纠纷的裁判均应遵循《合同法》及其他专门法律规范的规定。但是，应注意“有名合同”这种合同的“法定类型”并不会构成物权法意义上的“类型强制”或“类型固定”，也就是说一个合同并不会因为不符合“有名合同”的构成要件而导致无效，只是构成“无名合同”而已，对其只能用合同法的一般规定或参照近似“有名合同”的法律规范进行调整。张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第115页。

　　房屋租赁属于债权法律关系，《管理法》对房屋租赁的规定使其成为“有名合同”，而该法第53条乃是对这一“有名合同”构成要件的规定。商品房预租虽不符合此“有名合同”的构成要件，但并不因此而告无效，只是不适用《管理法》的上述规定而已。再看《管理法》第2条：“中华人民共和国城市规划区国有土地范围内……从事房地产开发、房地产交易、实施房地产管理，应当遵守本法。”“本法所称房地产交易，包括房地产转让，房地产抵押和房屋租赁”。从这一规定适用的范畴可以看出，预租其实并未被列入《管理法》的调整范围。由此我们不难得出结论：《管理法》第53条并不适用于商品房预租，既然商品房预租不是《管理法》第53条意义上的租赁，那就只能是一种房地产交易的特殊形式，现行立法、政策对预租均未禁止，预租并不构成违法。金可可、鲁立权：“商品房预租合同的法律思考”，载《上海市政法管理干部学院学报》1999年第14卷第6期。

　　（二）标的物在合同订立之时尚不存在不影响预租的合法性有观点认为，预租合同签订之时，预租标的物尚未存在，而出租人是不可能把尚未存在的标的物拿来出租的，因此预租合同应属无效。邱业伟：“当前房屋租赁市场若干法律问题探讨”，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第5期。这一观点是否合理？可以根据合同法的一般原理加以判断。根据合同法一般原理，合同是否有效，要看其是否符合合同的生效要件，而合同的生效要件又可区分为一般生效要件和特殊生效要件。首先，依照《民法通则》的立法精神及司法实践，合同的一般生效要件包括如下四项：（1）合同当事人在缔约时须具有相应的缔约行为能力；（2）当事人意思表示真实；（3）合同内容不违反法律和社会公共利益；（4）合同标的物须确定或可能。这也可以视为预租合同的一般生效要件。这四项要件中并没有以标的物在订约时现实存在为要件。就租赁合同而言，标的物的现实存在显然并非其生效的特殊要件。其理由是：第一，在立法上，我国现行法律均未明文禁止将订约时不存在的标的物出租，故标的物存在与否并不影响租赁合同生效；第二，在学理上，主流观点主张：“租赁合同的标的物……不以现存之物为必要。当事人就将来之物成立租赁关系的，租赁合同也应有效。”郭明瑞、王轶：《合同法新论》，中国政法大学出版社1997年版，第103页。由此可以看出，标的物在订约时存在与否既非合同生效的一般要件，也非特殊要件，以标的物在订约时尚未现实存在为由而主张商品房预租合同无效的观点缺乏可靠的依据。

　　（三）预租行为的合法性为立法、司法实践及国外立法例所支持尽管私法行为的合法性一般不需要通过立法上的支持，但肯定性制度的存在当然会给预租行为的合法性提供充分的证据。

　　如前所述，上海市曾专门颁行《上海市商品房预租试行办法》，废止后为《上海市房屋租赁条例》（现行）取代。哈尔滨市人民政府2005年出台的《哈尔滨市城市房屋租赁管理办法》中也有关于预租的专门规定。尽管这些位阶较低且仅在地方有效，但仍不失为肯定预租行为合法性的依据之一。

　　另外，《国家税务总局关于印发〈房地产开发经营业务企业所得税处理办法〉的通知》、《商业银行专业贷款监管资本计量指引》、《中国银监会关于印发第一批新资本协议实施监管指引的通知》、《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》、《房地产广告发布暂行规定（1998年修订）》、《国家税务总局关于开展2007年税收专项检查工作的通知》等行政规章及规范性文件中也均对预租合法性予以认可。

　　司法实践中关于预租的案例不多见。最高人民法院曾于2000年判决过一个相关的案子，其以当事人签订的预租协议系“真实意思表示，且不违反法律规定”为由认定预租行为合法有效。陈应春：“商品房涉及租赁的各种交易形式的探讨及其合法性把握”，载《中国民商法实务论坛——合同法律实务论文集》（房地产类）。2000年10月28日，最高人民法院前副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中也专门提及了预租行为。

　　事实上，随着各国经济的高度商品化和市场化，不少国家和地区的立法与惯例均承认开发商对将来建成的商品房具有某种期待意义上的权利，除商品房预售和房地产期权抵押外，商品房预租在境外一些国家和地区也不乏其例。美国不动产的租赁，根据其标的物的使用用途不同，可分为住宅租赁和商业租赁，相对于住宅租赁而言，商业租赁较多采用预租形式。许多商业租赁合同在租赁标的物建造之前就已经订立，这种情况在承租人租赁房屋用作购物中心和大型商场时尤为多见。我国台湾地区不动产营销实践中普遍存在一种“委托建屋租赁”的商品房开发形式。和一般意义上的预租相比，该类合同出租人和承租人的关系略有特殊之外，即租赁和委托两种法律关系并存。但该类合同成立于房屋建成之前，这一点符合预租的基本特征，和一般意义上的预租合同并无不同之处。可见我国台湾地区实践中也是认可预租这种形式的。金可可、鲁立权：“商品房预租合同的法律思考”，载《上海市政法管理干部学院学报》1999年第14卷第6期。

　　二、还原预租的真实面目

　　按照前方引用《上海市商品房预租试行办法》（已废止）第2条关于预租行为的定义，预租在其本质上属于预约的一种，预约即我们平时常见的订约意向书，其特点在于仅使双方负另行订立契约的义务；本约则无须另行订立契约，而尽可直接依本约履行。需要注意的是，预约有可能非常详尽地列举或规定双方的权利义务以作为待订立的本约的样本，而本约有时也可能规定形式上的“换约”手续从而貌似“预约”；但要对两者加以区分，只需看违约后的责任如何：若一方违约后，守约方只能要求违约方履行订约义务而不能要求其直接按订约义务以外的各项权利义务履行，则为预约；若守约方可直接要求对方按订约义务以外的各项权利义务履行，则为本约。根据其规定，预租双方当事人签订的预租合同属“租赁预约协议”，而第10条则规定“在出租人取得《房地产权证》后，双方人须补签《房屋租赁合同》”，因此，预租合同在形式上非常类似于一种预约（租赁意向书）。

　　在前文提及最高人民法院于2000年审理的预租纠纷案件中，司法机关在认可了“预租即预约”观点的同时，又判决守约方可直接要求违约方依照《预租合同》所列的另行订约及其以外的各项权利义务，这种做法其实是与《上海市商品房预租试行办法》（已废止）第8条的规定相吻合的。

　　将预租定位成预约的一种，不仅会在理论上难以自圆其说，还极可能导致司法适用中的混乱。实际上，换签《房屋租赁合同》只是一种形式上的手续而非双方权利义务重心之所系，因此将预租合同在实质上直接视为本约是更为可取的选择。唯一需要解释的就是合同所订立的期限属于何种性质？合同本身若附有期限，依期限届临与否而决定合同本身效力的发生或消灭，则该类合同称为附期限的合同。期限又可分为始期与终期。依民事法律行为的一般理论，附始期的合同在期限届临之前，合同虽成立但未生效，其效力处于一种未定状态，债权人不确定地享有债权，而只有期待权，须待期限到来，该合同方才生效。远期交易合同是指双方约定在未来的某一特定时间履行权利与义务的合同。其特点是：即时生效，远期履行。有人因为预租合同也有“期限”之约定而误以其为“附始期合同”，但事实上两者的区别是显而易见的。远期交易合同属于即时生效，其效力从一开始就是确定的，其所内含的“期限”是对合同的实际履行所附的“期限”；而附始期合同则效力未定，其“期限”是对合同本身的效力进行限制的“期限”。同理，商品房预租合同的标的物属期房，或称房屋期权，经约定在将来的某一时间竣工交付使用，但商品房预租合同本身的效力并不因为该约定时间时滞而受影响，乃即时生效，远期履行，故属于“远期交易合同”。因此，商品房预租合同的法律特性完全可以简要地概括为一种“远期租赁合同”即可。

　　三、预租不同于预售，严格监管并无必要

　　在地方立法上，无论是已废止的《上海市商品房预租试行办法》还是现行的《上海市房屋租赁条例》均对从主体、客体、程序、条件等方面对预租通过备案、登记等方式进行监管。目前主流意见均认可对其进行严格监管的必要性，不仅有学者列举出多达数条的理由以论证严格监管的理由，王英民、孙良泉：“商业房地产预租法律问题研究”，载《兰州学刊》2007年第4期。亦有实务界人士将政府的批准或许可视为预租行为合法有效的前提条件之一。陈应春：“商品房涉及租赁的各种交易形式的探讨及其合法性把握”，载《中国民商法实务论坛——合同法律实务论文集》（房地产类）。本文认为，预租不同于预售，严格监管其实并无必要。

　　“预租”这个名称从何而来？目前尚难以考证，但笔者猜测其应与“预售”有关，应系由“预售”名称衍生而来的。众所周知，政府对预售进行严格监管是有着充足理由的：一方面，预售涉及金融机构的信用风险，严格监管有着维护宏观经济秩序的意义；另一方面，购房者在取得产权之前，其对建造中的房屋享有的权利是客观的，仅其对开发商的债权难以涵盖全部的期待利益，因此，对预售进行严格监管也是公权力对于“形成中物权”加以保护的重要措施。

　　但就预租行为而言，则缺少对其进行严格监管的客观需要。首先，尽管预租与融资相关，但金融机构并未涉足其中，或者说金融机构目前尚未认可该种期待利益的市场价值；其次，租赁权本质上并非物权，形成中的租赁权虽然亦可视作租赁人的期待利益，但对该种期待利益的保护尚不需上升至物权保护的高度。如果按照支持严格监管的逻辑，则市场交易中的每笔远期利益均须设置登记、备案或者审批、许可程序作为前置条件，那么，其监管成本之巨，其经济效率之低，可能会远远超出交易安全所带来的社会价值。

　　事实上，除上海、哈尔滨等地以外，在全国范围内没有相应的地方立法的更多城市里，负责进行审批的政府机关可能只是存在于“想象”中，而这些政府机关尚且缺乏明确的法律、法规依据用以指导如何办理类似的批准或者许可手续。这种情形下，谆谆告诫商业地产开发企业“务须注意履行相关的审批或许可手续”不啻于杞人忧天了吧。