以BT模式进行开发区基础设施建设的法律问题

　　■深圳分所蓝新宏李洁琼张扬

　　［摘要］本文是笔者在BT模式法律服务中，对BT模式的概念、性质、采购方式、合同架构等基础法律问题的研究和体会，供开发区政府在基础设施建设实践中参考。

　　［关键词］BT模式融资建设移交

　　BT模式自20世纪80年代起开始盛行于发达国家，这些发达国家政府部门相继采用BOT（建设—运营—转让）、BT（建设—转让）方式筹集资金，加快基础设施建设，以改善本国投资环境。近年来，随着中国经济融入世界经济一体化的进程，政府在基础设施方面的投资不断加大，但是承担基础设施建设的资金能力有限，于是，越来越多的经济发达城市如北京、上海、广州、深圳等纷纷引进BOT或BT模式进行城市基础设施建设。2003年2月13日建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）提出：“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。”该意见首次在国家正式公布的政策性文件中引入BT的概念，推动了BT工程项目在全国更多的城市发展。

　　一、BT的概念及其在开发区基础设施建设中的应用（一）BT的概念

　　从国外的立法情况看，1993年的《菲律宾共和国第6957号法令即BOT法若干条款的修正》将BT项目定义为“根据合同安排，由项目发起者承担拟定的某项基础设施或发展设施的筹资和建设，待项目建设完工以后即将该项目转给政府机构或有关政府单位，后者则向项目发起人支付该项目的总投资，并加上某一合理比率的回报额。这种安排可以在任何基础设施或发展项目的建设中采用，包括在重要的设施建设中采用。不过，为了安全或战略原因，这些项目必须由政府直接运作”。联合国工业发展组织则在1996年编写的《基础设施BOT项目指南》将BT看成BOT的变形形式，定义为“建成后立即移交”（build，transfer immediately）。

　　以上两个定义是国际上对BT模式的通常看法，我国法律至今没有对BT项目作出定义，仅2003年2月13日建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）文件中将BT解释成“建设—转让”。

　　笔者认为，BT模式实质上是一种融资模式，其中文意思可简称为建设—转让，即“项目发起人根据合同安排选择投资人承担拟定项目的筹资和建设，待项目建设完工以后接收符合约定的该项目，并根据约定向投资者支付该项目的总投资及合理资金回报”。作为由BOT模式变化发展而来的一种运作模式，BT模式往往适用于没有收费机制的基础设施项目，这一点与BOT是有差别的。

　　（二）BT模式在开发区基础设施建设中的应用

　　近十几年来，我国经济快速发展，开发区建设如火如荼。目前各地的开发区往往建立在城市中心区以外，基础设施非常薄弱，甚至为零，这就需要大量的资金进行基础设施建设，但有些经济发展较慢的地方因财政收入较少，缺乏基础设施建设的资金，从而导致基础设施建设严重滞后，而滞后的基础设施又进一步限制了经济发展，这种情况下，借鉴其他地方BT模式成功运作的经验无疑是个不错的选择。部分地区的BT实践表明，BT建设模式以其自身的优势已经为基础设施建设开辟了新的投资领域。

　　1.BT模式有利于缓解政府的建设资金压力

　　社会主义市场经济的快速发展，使得政府和人民对基础设施的发展与完善有了更为迫切的要求。因此，加大基础设施的投资已成为各级政府财政预算中重要的组成部分。利用BT方式，引导和吸纳社会资金向基础设施投资的流动，可有效解决基础设施不足与建设资金短缺的矛盾，尽早实施政府规划建设的项目，使政府能利用有限的资金产生最大化的社会经济效益。

　　2.BT模式有利于政府实施积极的财政政策

　　基础设施建设巨大的资金投入，使得在大规模进行基础设施建设的地区，短时间内财政支出巨大，影响了财政功能的发挥。BT方式不仅延缓了政府财政支付压力，同时，建好的基础设施能促进政府财政收入的增加，使得政府的支付能力进一步得到提升，达到财政的良性循环。同时，由于国家在宏观调控中，积极引导，促使各资本因素向基础设施产业流动，以达到生产要素和资源配置的最大优化，减少了不良投资和重复建设，有效地促进了国民经济健康有序的发展。好的BT项目签约后不仅有较大的社会影响，还能使政府获得高度的认可和评价，乃至可以影响该地区工程建设管理模式的发展思路变革。

　　综上，BT模式在开发区基础设施建设中具有很大的发展空间和优势。

　　二、BT模式的法律性质

　　目前国内实践中的BT项目的具体操作方式存在多种差别，其中一个主要不同就是BT模式的投资人是否同时是BT项目的施工单位，基于这点，又派生出很多BT项目的具体模式，而这些BT具体模式之间也存在很多差别，从而使人们对BT模式的看法也存在不同。这种情况所造成的直接后果是，一部分地方政府认可BT模式，积极探索和实践，另一部分地方政府则执谨慎态度，限制甚至禁止采用BT模式。产生这种情况的根源是对BT模式的法律性质认识不清，特别是对BT模式是否属于《合同法》第16章规定的建设工程合同认识不清。因此，开发区在利用BT模式进行基础设施建设的前提是厘清BT模式的法律性质。

　　（一）BT模式是一种融资模式

　　（1）从BT模式产生的根源来看，BT模式的产生源于政府解决资金供需矛盾，广泛吸收社会资本，加快社会公益事业和基础设施项目等建设的需求，被广泛应用于大型基础设施项目和其他应当由政府直接经营的工程设施项目。BT模式融资可以大大缓解政府对于基础设施的巨额投资压力，分散基础设施建设的风险，提供基础设施的建设效率和使用效率。也就是说BT模式产生的根源是政府对利用社会资金的需要，其本质就是融资。

　　（2）从BT模式中资金来源来看，BT模式下项目的建设资金并非来源于政府，而是由政府通过法定程序的方式确定投资人，由投资人负责筹集资金，而政府只需要提供回购的承诺。在整个项目建设过程中，投资人成立项目公司并自行进行资金投入，完成项目建设。而从政府的角度来看，其通过回购承诺获得了充足的建设资金并直接将资金转化为所需要的建设项目，实质上形成了一个融资的过程。

　　（3）从BT模式下投资人的选择来看，政府往往更加注重投资人的融资能力，而不是承包人的资质、施工管理条件等常规性要求，投资人融资能力的考察和对其融资方式和途径的评估成为确定投资人的重要条件。在某些BT项目中，政府通过法定程序确定的仅仅是承担投资职能的投资人，并不要求投资人具备建设施工方面的资质。即在BT模式下，只要是具备条件的主体均可以成为投资人，而不论是否为建筑企业，投资人的融资能力才是是否顺利进行BT项目建设的根本条件。

　　（4）从BT协议的内容来看，协议最明显的特点就是增加了有关融资及回购的条款，减少了关于项目建设过程管理的内容，将更多的注意力投向对融资的约定及回购的条件等，体现了BT模式下项目建设对投资人的融资的依赖性，明确了融资作为BT模式重要特征的地位。

　　（二）BT模式与建设模式的区别

　　（1）从运作方式来看，BT模式下，政府通过法定程序确定投资人后，与投资人签订BT协议，由投资人代替政府完成一般建设工程建设全过程的内容，也就是说，BT模式下的政府实际上脱离了建设项目的具体建设过程，不参与建设工程建设的具体管理，而是通过回购承诺操纵投资人进行融资建设，由投资人依据法定程序确定承包人。而在建设模式下，业主无法完全避免参与建设工程的具体建设和管理，需要自行依据法定程序确定承包人等，且业主与承包人处于平等的民事地位。

　　（2）从项目业主性质来看，在BT模式下的建设过程中，项目业主是投资人或者投资人成立的项目公司，并非项目的实际需要人——政府，政府只有根据BT协议在履行回购义务后才真正成为项目业主。但是，在建设模式下，项目业主由始至终都是提供建设资金的建设单位。

　　（3）从主体的职责来看，在BT模式下，政府一般仅负责项目的前期工作，完成项目初步设计前的报批和征地拆迁，选择投资人等工作，投资人负责项目的融资和建设管理，如筹集建设资金，通过法定程序选择承包商、供应商、设备制造商等项目实施单位，并负责项目的计划、组织、协调、控制等建设管理工作，工程竣工验收以后按照BT协议约定的相关程序将项目移交，负责质量缺陷责任期内施工、设备材料供应商保修工作的管理，最终从政府那里获得该项目的全部回购资金。在建设模式下，业主要对建设项目进行全面的管理，尤其是工程项目的投资管理建设等全过程的控制，承包人只是负责按照合同约定的承建工程范围和内容进行施工阶段的工作。

　　（4）从主体承担的风险来看，BT协议主体中的政府一般只承担项目前期工作的一些责任和风险，负责筹集和支付按照BT合同约定的工程项目竣工后的回购资金，投资人承担建设期间的建设管理和施工技术、安全、质量、工期、造价等风险，以及不能及时得到回购资金的风险。而在建设模式下，业主和承包人按照合同约定各自承担建设过程中有关建设管理、施工组织等全面的管理责任，只是依据合同约定略有不同，但完全不同于BT模式下极度不平衡的风险承担机制。

　　（5）从协议文件的内容或组成来看，在BT模式下，政府往往需要出具例如政府同意项目以BT模式建设并回购的批复，财政部门将回购资金纳入回购期财政支出的承诺等。而在建设模式下，业主不需要甚至不可能出具此类行政性的文件。

　　综上，BT模式是一种融资模式，而不是一种建设模式。

　　三、BT模式下投资人的选择方式

　　政府在进行开发区基础设施建设时，应当按照法律法规的规定进行，保证过程的合法合规，这是每一个政府都十分关心的问题，采用BT模式进行开发区基础设施建设时，更应特别注意投资人选择过程的合法合规性，即政府应当采用何种方式确定BT项目投资人，政府在确定BT项目投资人过程中应当遵守哪些法律的规定，笔者在此区分BT模式的不同情况进行分析。

　　（一）确定BT项目投资人的同时不确定BT项目施工单位的BT模式基础设施项目的建设历来是各级政府职能范围内的一项工作，开发区基础设施建设也不例外，作为由政府负责的开发区基础设施项目，当采用BT模式进行建设时，虽然建设资金全部由投资人进行筹措和支付，但基础设施项目建成后仍需政府利用财政资金进行回购。

　　《政府采购法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”根据该规定，政府在确定BT项目投资人时必须遵守政府采购法的规定，按照政府采购的程序进行操作。

　　政府采购法将政府采购行为分为了货物、工程和服务，并针对不同的采购类别规定了不同的操作规则，为了正确适用政府采购法，必须先确定BT模式所属的采购类别。目前业界对BT项目投资人的采购应当属于何种采购存在着不同观点：第一种观点认为是工程采购，将BT模式理解为承包模式；第二种观点认为是货物采购，认为政府运作BT项目的过程就是支付对价从而获得基础设施这一建筑物类型的成品，属于买卖关系，故应认定BT采购为货物采购；第三种观点认为是服务采购，认为政府在BT项目过程中实质上是获得了融资和项目管理服务，这两类都属于服务类别，故应认定BT采购为服务采购。笔者认为，第一种观点是显然不正确的，笔者已在本文第二部分进行了重点论述，在此不再赘述。而第二种观点与第三种观点虽然都存在合理之处，但第三种观点更接近BT模式的实质和原貌，故应当将BT采购归入服务采购之类。不过政府采购法对货物采购与服务采购的规定大同小异，因此，BT模式究竟属于货物采购还是服务采购并不影响BT采购方式的选择。

　　《政府采购法》第27条规定：“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”

　　《政府采购法》第30条规定：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。”

　　按照上述法律规定，此种情况下BT采购可根据不同情况选择招标或竞争性谈判的方式。

　　（二）确定BT项目投资人的同时确定BT项目施工单位的BT模式实践中存在的这种BT模式采购过程包含了施工单位的采购，而根据《招标投标法》第3条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”开发区基础设施的施工应当采用招标方式确定承包人，为与招标投标的规定相一致，此情况下的BT采购只能按照招标投标法的规定进行，通过招标方式采购。

　　四、BT模式实施中的合同关系

　　BT模式涉及投资、融资、建设、移交等一系列活动，可能包括的主体为政府、BT项目投资人、BT项目贷款人、BT项目融资担保人、BT项目勘察单位、BT项目设计单位、BT项目施工单位、BT项目监理单位等，而对纷繁复杂的法律关系进行抽丝剥茧后，BT模式在实施过程中涉及的合同主要是融资类合同和工程建设类合同。

　　（一）融资类合同

　　BT项目在移交前是由BT项目投资人来出资建设的，因此，一般来讲，BT项目投资人担当着筹集建设资金的重任，BT项目投资人的筹资渠道，一般包括自有资金和项目融资两个层面，项目融资包括独家贷款、联合贷款以及银团贷款等模式，由于BT项目建设过程中经常存在自有资金的筹措需求过于集中而增大融资难度，或现金流收支不能分阶段均衡实施，导致整体资金链条断裂等的安全风险，因此，无论采取何种融资模式，融资类合同的签约主体一方一般都为BT项目投资人，而非政府。

　　（二）工程建设类合同

　　工程建设类合同主要包括勘察、设计、施工、监理四个合同，而现行法律没有规定BT模式下谁为此类合同的签约主体，“法无明文规定不禁止”，因此，笔者认为，此类合同的签约主体定位主要不是取决于法律，而是取决于政府的价值取向。

　　1.勘察合同

　　根据《建筑工程勘察设计管理条例》规定：“本条例所称建设工程勘察，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。”地质勘察的对象是自然界的地质体，地质结构往往是千变万化很少雷同的，而像滑坡体等地质体的结构则更为复杂。地质体除露出地表的部分外，大多埋在地下，受目前勘察技术手段限制，一些问题还难以完全查明，因此，地质勘察实际上具有很强的探索性，同时也隐含着风险。地质勘察的重大失误往往造成重大的人员伤亡和财产损失。这种事例在国际上和国内都并不鲜见。因此，对于这类合同，往往合同签约主体会定位于BT项目投资人或其项目公司，政府从而更多地将地质风险转移给投资人。由于BT项目投资人介入BT项目的时间不同，对于项目伊始即介入的BT项目投资人，勘察合同的签约主体已经定位，对于项目中期介入的BT项目投资人，政府往往需要将勘察合同的权利义务转让予BT项目投资人或其项目公司。

　　2.设计合同

　　根据《建筑工程勘察设计管理条例》规定：“本条例所称建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动”。

　　建设项目可行性研究批准后，工程造价管理的关键就在于设计阶段。工程设计是建设项目进行全面规划和具体描述实施意图的过程，是工程建设的灵魂，是确定与控制工程造价的重点阶段，设计是否经济合理，对控制工程造价具有举足轻重的作用，且设计质量的好坏直接影响建设造价的高低和建设工期的长短，直接决定人力、物力和财力投入的多少，更决定着政府所希望建设的基础设施能否满足长久公共利益需要。因此，笔者认为，初步设计阶段以前的设计合同签约方主体原则上应定位为政府，这样政府可更有效的控制BT项目的预期建成目标。而施工图设计合同则由投资人或其项目公司作为委托人签约，从而方便工程项目的推进。

　　3.施工合同

　　施工阶段是资金投入的最大阶段，是合同的具体化，更是整个BT项目建设过程中风险最大的阶段。但施工阶段也是一个BT项目中潜在利润的来源。根据BT合同的法律性质及特点，BT项目的施工合同只能由投资人或其项目公司作为发包人签署，即使在确定投资人过程中同时确定施工单位的BT模式中，项目公司也承担了作为发包人应承担的主要责任。笔者认为，此阶段的施工合同发包方主体应当定位为BT项目投资人。而且按目前法学界的主流观点，施工合同中的发包人是决定BT性质的关键因素。

　　4.监理合同

　　根据《工程建设监理规定》的规定：“工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。”监理在保障工程项目工期、质量、造价方面发挥着举足轻重的作用，因此，何方作为监理合同的委托单位常常是政府与投资人争论的焦点，一般说，政府作为监理单位的委托单位，有利于政府控制工程质量，但却影响投资人进行工程造价控制的力度，而若由投资人或其项目公司作为监理单位的委托单位，则不利于政府加强质量监督。如何取舍主要取决于政府的价值取向，实践中，监理合同委托方主体往往会定位为政府方。