工业园区工业厂房定向建造的模式及法律问题

　　■昆明分所陈磊

　　［摘要］工业园区工业厂房的定向建造过程中目前有三种模式，但是均蕴藏着巨大的法律风险，可能导致合同无效及陷入旷日持久的纠纷中，因此需要专业的律师予以帮助以规避风险。

　　［关键词］工业厂房定向建造风险

　　近年来，随着国家严控工业用地，企业要直接通过招拍挂方式获得工业用地建造工业厂房难度越来越大，而经过政府批准开发的工业园区以及部分工业地产开发商却占有着大量的土地资源，因此目前企业获得工业厂房主要途径是从工业园区或工业地产开发商直接购买标准工业厂房。

　　但是标准工业厂房并不是适合每个企业的生产需要，因此根据购买企业的特定需求建造工业厂房就成了目前工业地产发展主要模式之一，即所谓“定向建造”模式。“定向建造”不光对于需要工业厂房的企业来说好处显而易见，对于工业地产开发商角度来说，也具有相当的好处，这表现在：其一是市场风险小，定向建造在建造之前往往已经与买家建立了合作的关系，不存在销售不出去的风险；其二是减少资金成本，在定向建造开始之前，一般需要定向建造的企业都会预先支付定金并按项目进度支付工程款或购房款，开发商自用资金相对来说较少；其三是销售费用大大降低，定向建造项目由于在项目开工前就已被订购，因此销售过程中的宣传等费用也大为降低。然而随着定向建造的项目越来越多，也凸显出定向建造的投资风险问题及法律问题越来越多。

　　一、目前采取的定向建造的模式

　　（一）建设移交的模式

　　即工业地产开发商根据使用人的需要进行设计，在设计完成后进行施工，在工程竣工验收后移交给使用人，同时将相关产权手续办理给使用人。这类模式的法律关系表现为房屋买卖的合同的法律关系。

　　（二）项目转让的模式

　　即工业地产开发商根据使用人的需要进行设计，在设计完成后进行施工，施工过程中当项目投资完成到一定程度时，将项目进行转让给使用人并由使用人完成项目的建设，办理相关的产权登记手续。这类模式的法律关系表现为项目合作或项目转让的法律关系。

　　（三）股权合作模式

　　即工业开发商可以以土地使用权作为出资，受让方以预算工程款出资建立新的项目公司，进行工业厂房建设，在工程建设中还是在工业厂房完成建设后作为受让方均可以另外通过股权收购的方式受让转让方的股权，从而达到购买工业厂房的目的。这类模式表现为股权合作的法律关系。

　　二、定向建造法律风险问题

　　（一）建设移交及项目转让模式的法律风险

　　这是目前大多数定向建造合同所采取的模式。但是就合同内容来说的实质是土地使用权转让合同，我们首先来看看工业厂房定向建造合同双方的权利义务：开发商（转让方）负责项目的立项、报建、建设、验收备案、交付使用并在取得房地产权证后转让给定向建造的企业（受让方）；定向建造的企业确定工业厂房建造的面积及其他参数，并按约定或进度支付购房款或项目工程款。从其内容及形式上看，符合共同合作开发工业厂房，但从其实质上看，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕第5号）第24条的规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，因此合同实质是一种土地使用权转让行为，即受让方出资承担全部的工程价款，再由受让方支付土地使用权转让的费用而取得工业厂房。

　　但是根据《城市房地产管理法》第38条的规定“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的”，其中第39条明文规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”。然而在工业厂房定向建造中，几乎所有的开发商（土地使用权转让方）在签订相关定向建造合同时仅仅取得了土地使用权及项目的立项，而项目均未真正的开工建设，定向建造的合同均是在项目尚未开工建设的情况下签订，很显然违反了《城市房地产管理法》第38条、第39条的强制性规定，根据《合同法》的相关规定属于无效的合同。（目前理论上和司法实务中均已不将该条作为认定合同无效的依据了。）（二）股权合作模式的法律风险

　　根据《城市房地产管理法》第28条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”很显然根据上述法规作为定向建造的双方，开发商（转让方）可以以土地使用权作为出资，受让方以预算工程款出资建立新的项目公司，进行工业厂房建设，无论是在工程建设中还是在工业厂房完成建设后作为受让方均可以另外通过股权收购的方式受让转让方的股权，从而达到购买工业厂房的目的。此种模式解决了合同的效力问题，但是在此种模式中可能因为土地的升值或受让方的资金风险导致双方产生纠纷，这时候所发生的问题表现为一方不愿意按照真实的约定出让股权或注入资金。而新成立的公司作为法人对土地权属等享有法人财产权，此时将导致双方不能迅速地解决纠纷而陷入旷日持久的争议之中。

　　综上可见，在工业厂房定向建造过程中存在巨大的法律风险，因此对于此类合同的签订需要专业的律师给予具体指导和支持，以避免风险的发生。