直接银团贷款的若干法律问题分析

　　■深圳分所陈伟国

　　［摘要］直接银团贷款作为一种重要的融资方式，其涉及众多当事人，不同当事人之间存在不同的法律关系。各当事人之间的权利义务关系主要通过银团贷款协议来确定，因此，银团贷款协议相关条款如何规定，将对当事人具有极其重要的意义。直接银团贷款中的国际直接银团贷款，由于其具有涉外性，对其中的一些特殊法律问题，亦应予以关注。

　　［关键词］直接银团贷款法律关系银团贷款协议随着对外开放的逐步深化，沿海地区的发展规划已逐渐成为国家的发展战略。设立开发区，已成为各沿海地区发展当地经济的一种重要模式。建设开发区，其中一项主要工作即是基础设施的建设。银团贷款作为一种重要的融资方式，在基础设施建设中发挥着重要作用。本文拟就银团贷款中的直接银团贷款的几个相关法律问题，逐一进行介绍和分析。

　　一、银团贷款概述

　　（一）银团贷款的定义

　　银团贷款目前尚未有统一的定义，不同学者或组织对银团贷款的定义互不相同。一般认为，银团贷款，又称“辛迪加贷款”（Syndicated Loan），是指由一家或一家以上银行牵头，多家银行或非银行金融机构组成的银行集团，采用同一贷款协议，按各自份额向同一借款人提供资金的贷款方式。

　　按照中国银监会于2007年发布的《银团贷款业务指引》规定，银团贷款是指由两家或两家以上银行基于相同贷款条件，依据同一贷款协议，按约定时间和比例，通过代理行向借款人提供的本外币贷款和授信业务。与上述定义相比，《银团贷款业务指引》中的银团贷款主体，限定为银行，而国际上的银团贷款，除银行外，还包括其他非银行金融机构，如资产管理公司、保险公司、养老基金等。

　　（二）银团贷款的分类

　　依据银团贷款的当事人是否属于同一个国家，银团贷款可以分为国际银团贷款和国内银团贷款；依据贷款人与借款人的法律关系的不同，银团贷款可以分为直接银团贷款和间接银团贷款。直接银团贷款，是指在牵头行的组织下，银团内各成员直接与借款人签订同一贷款协议，按各自份额向同一借款人提供贷款，并指定一家或数家代理行统一负责银团贷款的日常管理工作。间接银团贷款，是指牵头行先单独与借款人签订贷款协议，然后再将贷款参与权以适当的方式转让给其他参与行，从而组成银团的贷款方式。本文将就其中的直接银团贷款展开论述。

　　（三）银团贷款的特点

　　与传统的双边贷款相比，银团贷款一般贷款金额较大，期限较长。重大的基础设施项目建设，一般采用银团贷款的方式来融资，如深圳地铁2号线东延线项目和地铁5号线项目，均采取银团贷款方式分别融资60亿元和100亿元人民币。同时，银团贷款的贷款人由多家银行组成，各自按约定比例向同一借款人提供贷款，这有别于传统双边贷款的单兵作战的方式。此外，采用银团贷款方式，既可以规避银行监管部门对一家银行对同一借款人贷款余额的限制，又避免银行之间过度的业务竞争，让中小银行也有机会参与对优质大客户的贷款业务。

　　（四）银团贷款的立法现状

　　目前，国际国内尚未有关于银团贷款的专门性立法，调整银团贷款的法律一般散见于合同法、担保法等民商事法律中。就我国而言，目前规范银团贷款的规范性文件主要是中国人民银行于1997年10月7日颁布的《银团贷款暂行办法》和中国银监会于2007年8月11日颁布的《银团贷款业务指引》。该两个文件均属于部门规章，效力层级较低，主要侧重于行业的监督管理，对银团贷款当事人权利义务的调整，主要还是散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民商事法律规范中。随着我国经济的发展和金融市场体系的建设，有必要从法律或行政法规层面上对银团贷款作出统一的规范，大力发展银团贷款二级市场，以促进我国银团贷款市场的进一步发展。

　　二、直接银团贷款当事人之间的法律关系

　　（一）直接银团贷款的一般程序

　　为方便对直接银团贷款各当事人之间的法律关系进行分析，有必要对直接银团贷款的一般程序作一简单介绍。直接银团贷款的一般程序如下：

　　（1）借款人向银行申请银团贷款，或银行根据客户资信状况主动提出为客户提供银团贷款；（2）牵头行与借款人就银团贷款的初步条件进行协商并基本达成一致；（3）借款人向牵头行出具委托书，授权牵头行为其安排银团贷款；（4）牵头行对借款人或贷款项目进行贷前调查，编制银团贷款信息备忘录；（5）牵头行向其他潜在参加行发出银团贷款邀请函，并随附贷款条件清单、信息备忘录、保密承诺函、贷款承诺函等文件；（6）银团与借款人就银团贷款协议进行谈判；（7）各银行与借款人正式签署银团贷款协议，代理行代表银团对贷款进行贷后管理。

　　（二）直接银团贷款的当事人

　　1.牵头行

　　牵头行，是指经借款人同意，发起组织银团、负责分销银团贷款份额的银行，是银团贷款的组织者和安排者。牵头行的主要职责包括发起和筹组银团贷款，并分销银团贷款份额；对借款人进行贷前尽职调查，草拟银团贷款信息备忘录，并向潜在的参加行推荐；代表银团与借款人谈判确定银团贷款条件；组织银团贷款成员与借款人签订书面银团贷款协议等。如果银团贷款金额巨大，则可能会由两家以上银行担任牵头行，或设置副牵头行，以吸引更多银行参加银团。银团组建完毕后，牵头行一般会担任银团的代理行。

　　2.代理行

　　代理行，是指银团贷款协议签订后，按相关贷款条件确定的金额和进度归集资金向借款人提供贷款，并接受银团委托按银团贷款协议规定的职责对银团资金进行管理的银行。代理行可以由牵头行担任，也可由银团贷款成员协商确定。实践中代理行一般由牵头行担任，如果牵头行为多家，则代理行可能会分为不同事务的代理行，分别由各家牵头行担任，如贷款代理行、结算代理行、文件代理行等。

　　3.参与行

　　此处参与行，是指除牵头行、代理行之外的按照协商确定的承贷份额向借款人提供贷款的银行。牵头行、代理行作为银团成员，理所当然为参与行之一。参与行的主要职责，是按照承诺的贷款份额及时通过代理行向借款人提供借款。

　　4.借款人

　　借款人是银团贷款的主债务人，一般是企业法人或其他机构和组织。在项目融资中，银团贷款的借款人一般是项目法人。

　　5.担保人

　　一般银团贷款都要求借款人提供担保。担保人系以自己的资信向银团的贷款人保证，如果借款人不履行还款义务，则由担保人负责偿还。实践中，如果借款人财力雄厚，资信非常良好，银团会同意提供信用贷款，而不需要提供担保。

　　（三）直接银团贷款当事人之间的法律关系

　　与传统的双边贷款相比，直接银团贷款中各当事人之间的法律关系，主要有两种，一种是贷款人与借款人之间的法律关系；另一种是贷款银团内部的法律关系。

　　1.贷款人与借款人之间的法律关系

　　从总体上来说，银团各个贷款人通过与借款人直接签订银团贷款协议，而与借款人之间发生直接的债权债务关系。但因银团内部各贷款银行分工的不同，其与借款人之间的权利义务关系，在不同的阶段可能存在一些差别。

　　（1）牵头行与借款人之间的法律关系

　　牵头行与借款人之间的法律关系，随着银团贷款进程的发展而有所变化。在银团贷款协议签订之前，借款人向牵头行出具委托书，表明借款人同意接受牵头行的贷款条件，并授权牵头行为其安排银团贷款事宜。对于借款人基于委托书而与牵头行产生的法律关系的性质，存在不同观点，一种观点认为是存在委托代理合同关系；另一种观点则认为是存在经纪合同关系。对于此种法律关系的性质，笔者认为，应根据委托书的具体内容来分析确定。

　　实践中，牵头行要求借款人出具的委托书的内容，一般主要包括四部分：

　　①借款人同意接受牵头行的贷款条件，委托牵头行为其组织银团贷款。

　　②牵头行分销银团贷款份额的责任。分销方式具体又分为牵头行全额承销、余额包销、部分包销、尽最大努力推销等几种，不同方式下，牵头行所承担的责任不同。但委托书中约定的牵头行责任，仅是借款人的单方意思表示，在牵头行正式作出承诺前，对牵头行不具法律约束力。

　　③借款人对牵头行的授权。借款人授权牵头行无须通知或征得借款人同意，牵头行即可选择银团的副牵头行、代理行和参与行，代表借款人编制信息备忘录，准备银团贷款相关法律文件等。

　　④借款人的承诺。借款人承诺，自委托书出具之日起至规定时间，将不就本贷款委托其他金融机构进行债务筹资，并就本次银团贷款发生的相关费用作出承诺。

　　从上述对委托书内容的描述可以看出，委托书的内容既包括对借款人具有法律约束力的借款人自身作出的承诺，也包括对牵头行承贷义务的单方面规定。在牵头行对借款人委托书中规定的承贷义务作出承诺前，该等规定对牵头行不具有法律效力，因为这是借款人的单方行为，任何一方不能单方面对另一方强加义务。此外，牵头行在向其他银行分销银团贷款份额时，是以牵头行自己的名义而不是以借款人的名义。因此，很难将此阶段牵头行与借款人的法律关系，简单地归结为委托代理关系或经纪关系。对于他们之间的法律关系，应根据委托书的具体内容进行具体的分析，而不能简单归结为某一种法律关系。

　　在银团贷款协议签订后，牵头行的身份发生转变，或者转为银团的代理行，或者转为银团中的普通参与行，其与借款人之间的法律关系，也就随之变为代理行与借款人之间的法律关系，或者参与行与借款人之间的法律关系。

　　（2）代理行与借款人之间的法律关系

　　代理行作为贷款银团的成员，其理所当然是参与行，但同时，其亦代表银团对贷款进行贷后管理。因此，代理行一方面作为普通贷款人，与借款人基于贷款协议产生直接的债权债务关系；另一方面代理行又作为银团其他成员的代理人，处理其他成员与借款人之间贷款的贷后管理事宜。当然，实践中代理行的代理权限会受到相应的限制，某些事项须经银团多数贷款行同意后方能实施。

　　（3）参与行与借款人之间的法律关系

　　在直接银团贷款中，参与行直接与借款人签订银团贷款协议，因此，参与行与借款人之间存在直接的债权债务关系。在贷后管理阶段，参与行会将部分的贷后管理的权利委托给代理行来行使，但这不会改变参与行与借款人之间这种直接的债权债务关系。

　　（4）担保人与借款人之间的法律关系

　　担保人为借款人向银团融入资金提供担保，如果借款人届时无力偿还，则由担保人负责偿还，担保人在偿还后再向借款人进行追偿。基于担保人承担责任的或然性，因此，担保人与借款人之间的法律关系，是一种或有债权债务关系，只有在借款人不能偿还贷款而由担保人代为履行的情况下，这种债权债务才会实际发生。

　　（5）担保人与参与行之间的法律关系

　　在借款人届时不能偿还银团贷款的情况下，担保人须代借款人向参与行偿还债务。因此，担保人与参与行之间的法律关系，亦是一种或有债权债务关系。

　　2.贷款银团内部的法律关系

　　（1）代理行与其他参与行之间的法律关系

　　代理行一方面是贷款银团的参与行，另一方面又代表其他参与行对银团贷款的贷后事宜进行管理。从银团贷款贷后日常管理这个角度来说，代理行与其他参与行之间是一种委托代理关系，代理行按银团贷款协议的约定，代表其他参与行对规定的银团贷款贷后管理相关事项，履行管理职责。

　　（2）参与行与参与行之间的法律关系

　　在直接银团贷款中，各参与行和借款人均作为合约方，在同一份银团贷款协议中签字盖章。银团贷款协议签订后，各参与行之间是基于贷款协议之上的一种合约关系，这种合约关系，主要包括三方面的内容：①在贷款数额上，各参与行是按各自承诺的份额向借款人提供贷款，其所承担的贷款义务是各自分开的，相互之间不负连带责任；②在银团贷款的某些重大事项上，实行多数贷款行表决原则，如宣布借款人违约并追究其违约责任、停止贷款、提前收回贷款等事项，该等表决结果对各参与行具有法律约束力；③在偿还贷款上，借款人所偿还的贷款本息，以及各参与行通过诉讼、行使抵销权等获得的还款，应在各参与行之间按各自的贷款比例分享。

　　三、直接银团贷款协议重点关注条款

　　由于目前立法层面对银团贷款尚缺乏统一的专门法律规定，银团贷款协议就成了确定贷款人与借款人之间权利义务关系的直接依据。因此，银团贷款协议条款的制定，对银团贷款双方都具有极其重要的意义。实践中，银团贷款协议会对贷款中可能涉及的事项作出详尽的规定，一份协议往往达几十页，由此使得银团贷款协议极其复杂，尤其是中国银行业界采用的协议文本，很多都是从普通法系国家的文本翻译过来，使得行文艰涩难懂，但亦因如此，使得银团贷款协议的法律逻辑性非常缜密，环环相扣。

　　一般来说，银团贷款协议通常包括的主要条款有：定义与释义、贷款金额、贷款担保方式、贷款用途、贷款期限、提款期、宽限期、提款先决条件、利息、还款、税费、保险、陈述与保证、承诺、违约、银团关系、代理行职责、贷款权益转让、抵销权、比例受偿、一般条款等。下文就其中的部分重点条款进行介绍和分析。

　　（一）提款先决条件条款

　　银团贷款协议一般由借款人和各贷款行有权签字人签字并加盖公章之日起即生效。但协议生效并不意味着借款人就能立即提取贷款，借款人只有在满足银团贷款协议规定的条件下，才能向贷款人提取贷款，换句话说，在先决条件满足之前，贷款人可暂不履行贷款义务。在银团贷款中，贷款人往往会将贷款资金分期提供给借款人。一方面，借款人可能会因经营状况等原因而导致财务和法律地位发生某种不利变化，要求借款人每次提款均须满足一定的条件，有利于贷款人控制风险，防止日后发生坏账；另一方面，借款人分期提取贷款，亦有利于其降低资金使用成本。

　　协议是双方协商后达成的合意，提款先决条件条款作为协议的组成部分，也取决于贷款行与借款人双方谈判的结果。一般来说，贷款人会要求借款人每次提款时须同时满足规定的条件，如借款人已按约定开立贷款专户和项目监管结算账户，借款人在银团贷款协议中所作出的陈述和保证及承诺至首次提款日当日均为真实、完整、有效，借款人已向贷款代理行提交规定文件资料（如借款人的公司章程、营业执照、有关政府主管部门同意借款人设立的批准文件、董事会或股东会决议、验资报告、融资项目的立项批准文件和可行性研究报告等），向代理行提交提款通知书，借款人没有发生并存在任何违约事件等。

　　从贷款人角度来说，规定此等先决条件，可以有效地维护贷款人自身的利益。从借款人角度来说，则增加了获取贷款的难度，如果在提款过程中借款人经营状况发生一些不利变化，可能会导致借款人不能从贷款人处实际获得贷款。因此，从律师法律服务的角度来说，要充分认识该等条款可能对客户利益造成的影响，更好地发挥律师的专业服务水平。

　　（二）陈述与保证条款

　　由于贷款人与借款人在信息方面存在不对称性，在银团贷款中，贷款人为维护贷款的安全，往往会要求借款人对其自身的诸多方面的信息和事项作出陈述和保证，这就是银团贷款协议中的陈述与保证条款。如前面所述，银团贷款协议行文缜密、环环相扣，陈述与保证条款就是对该特点很好的诠释。陈述与保证条款既是上文所述的借款人提款的先决条件之一，亦是下文所述的违约事件之一。借款人所作出的陈述或保证如果是不正确的或误导性的，一方面，贷款人可以停止对未发放贷款的发放，另一方面，借款人要向贷款人承担违约责任。因此，陈述与保证条款的内容，对贷款人和借款人双方之间的权利义务关系，意义重大。

　　一般来说，贷款银团要求借款人作出陈述和保证的内容主要有两个方面，一个是对于借款人主体资格合法性的陈述与保证，另一个是对于借款人资产和财务状况的陈述与保证。

　　1.借款人对其主体资格合法性的陈述与保证

　　借款人在主体资格合法性方面所作的陈述和保证，其内容大致为：（1）借款人依法成立并有效存续，其注册资本已依规定如期缴纳到位并取得会计师出具的验资报告；（2）借款人已取得从事营业执照注明业务的必要的许可或批准；（3）借款人已取得签署本银团贷款协议所需的授权、批准或许可；（4）借款人签署和履行本银团贷款协议不会违反相关法律规定和借款人公司章程规定，亦不与借款人与其他第三人所签订的协议相抵触。

　　2.借款人对其资产和财务状况的陈述与保证

　　借款人在资产和财务状况方面所作的陈述和保证，其内容大致为：（1）借款人的资产系合法取得，借款人对其资产和权益拥有完整的所有权和/或处分权，除借款人已事先书面向贷款代理行披露的之外，该等资产和权益上均不存在任何形式的担保物权；（2）借款人所提交的所有财务报表和报告，已真实反映对截止该等报表编制之日的借款人的财务状况和经营成果，不存在任何虚假陈述和重大遗漏；（3）借款人依法缴纳税收，并对应付税款设立了足够支付的预留金。

　　除上述两个方面外，还会涉及对其他事项作出陈述与保证，如借款人保证其向贷款人提交的任何与项目及贷款有关的文件及资料在所有重要方面均为真实、完整和准确的。实践中，双方当事人会对此等条款进行反复谈判、磋商，以期达成一致意见，以尽量维护己方的利益。律师在从事银团贷款法律服务时，亦应格外注意该等条款，以更好地维护客户的利益。

　　（三）承诺条款

　　承诺条款与上述的陈述与保证条款，从法律性质上说两者并没有本质的区别。实践中，有的银团贷款协议把该两个条款合并在一起规定，有的则分开为两个条款来表述。陈述与保证条款一般是针对银团贷款协议签订之时或之前已经存在事实和情况所作出的，承诺条款则一般是针对银团贷款协议签订后未来可能发生的事项所作出的。

　　承诺条款的目的，主要是通过借款人对某些事项的作为和对另一些事项的不作为，来保证贷款人届时能顺利收回贷款本息。承诺事项具体内容，最终取决于贷款的性质、风险大小、借款人资信及双方谈判实力等因素。从实践来看，银团贷款协议的承诺条款一般又可以细分为消极担保条款、比例平等条款、信息提供条款等。

　　1.消极担保条款

　　所谓消极担保，是指借款人向贷款人承诺不进行一系列有损贷款人利益的行为。消极担保条款所涉及的内容主要有：（1）借款人不减少其注册资本，不放弃或中断其建设项目；（2）未经贷款人同意，借款人不以其资产或权益为任何第三方提供担保，不处置其重大资产和权益，不作出任何重大的对外权益投资；（3）在还清贷款前，借款人不向股东分配红利或偿还股东贷款；（4）借款人不与其关联方进行任何有损公平的关联交易。

　　该等消极担保条款，虽能在一定程度上维护贷款人的利益，但由于该等承诺只是贷款人与借款人之间的一种合意，根据合同债权的相对性原理，这种约定只在贷款人和借款人之间具有约束力，不能对抗第三人。如果借款人违反该消极担保约定，将其资产抵押或出质给其他债权人，一般情况下贷款人不能向其他债权人主张撤销该等抵押或质押，但借款人违反此条规定，则构成一项违约事件，贷款人有权根据银团贷款协议规定，采取违约救济措施。

　　2.比例平等条款

　　比例平等条款，其内容主要是要求借款人平等地对待同一种类的债权，贷款人对借款人拥有的债权，即使不优先于任何第三人于现在或将来对借款人所拥有的债权，至少也应与该等债权处于平等地位。规定此条之目的，是防止借款人于未来为其他债权人，提供优先清偿，从而损害到贷款人贷款的回收。

　　此条款与上述的消极担保条款相类似，其亦只是贷款人与借款人之间的一种约定，不具有对抗第三人的效力，但借款人违反该约定，即构成违约，贷款人有权采取违约救济措施，从而达到维护贷款人利益的目的。

　　3.信息提供条款

　　信息提供条款，要求借款人应及时并全面地向贷款人提供关于借款人的任何重要信息，该等重要信息主要包括：借款人名称、法定代表人、住所、经营范围等登记事项发生变更；借款人发生承包、租赁、股份制改造、联营、合并、兼并、分立、申请停业整顿、申请解散、申请破产等情形；借款人发生停产、歇业、被注销登记、被吊销营业执照、法定代表人或主要负责人从事违法活动、涉及重大诉讼活动、生产经营出现严重困难、财务状况恶化等情形；借款人应在其每一会计期届满后定期内向贷款行提供经会计师事务所盖章确认的年度审计报告摘要的复印件等。

　　该等信息的提供，有利于贷款人对借款人现在及未来的偿债能力作出判断，从而决定对借款人未提取部分的贷款是否继续发放或提前收回贷款，以避免贷款人的贷款所可能受到的损失。

　　（四）违约条款

　　违约条款是银团贷款协议中的关键性条款之一，是借贷双方在谈判过程中关注焦点之一，亦是保护贷款银团利益的重要条款。该条款会对借款人构成违约的事件作出一系列详细的规定，并对在借款人构成违约的情况下，贷款人有权采取的行动作出规定，而对贷款人的违约行为，则会轻描淡写，一笔带过。

　　借款人构成违约的事件，一般包括：借款人在本协议项下所作出的陈述或保证被证明在任何实质方面是不正确的或误导性的，借款人违反其所作出的承诺，借款人的财务状况或其资产状况或其经营状况已经出现或预计出现不利变化等。在借款人出现违约事件时，贷款人有权采取的行动包括：宣布取消向借款人发放全部或任何未发放的贷款资金，计收罚息，宣布任何贷款资金余额全部或部分立即到期应付，解除合同并要求借款人赔偿损失等。

　　在借款人诸多的违约事件中，交叉违约事件是一项比较独特的规定。交叉违约（crossde fault）又称串联违约，其主要是指借款人对除贷款人之外的任何第三人的债务构成违约，则该等违约亦构成借款人在本银团贷款协议项下对贷款人的违约。交叉违约事件一般表述为：就借款人而言，其没有偿付任何到期的债务；或在与其债务有关的任何文件项下发生任何违约事件；或其债务因与该等债务相关文件项下违约事件而提前到期应付或立即到期应付，且贷款人认为前述事件的发生对借款人于本合同项下的还款能力造成重大不利影响的，则构成借款人本银团贷款协议项下的违约。

　　交叉违约条款是基于这样一种理念，即借款人对本次银团贷款以外的债务产生违约，一般是因为借款人本身经营状况或现金流出现问题，不能履行其到期债务，在这种情况下，如果贷款人仍坐视其他债权人将借款人财产分配完毕，则本银团贷款项下之贷款的回收就会有很大问题。所以贷款银团会要求在银团贷款协议中加入此项约定，以期尽可能保证贷款日后的收回。交叉违约条款，一方面扩大了借款人违约事件的范围，加重了借款人的负担，另一方面也为贷款人提供一种预警救济措施，即在借款人可能会对本次银团贷款构成预期违约的情况下，贷款人有权终止发放贷款并提前收回贷款。

　　四、国际直接银团贷款中的特殊法律问题

　　与国内直接银团贷款相比，国际直接银团贷款由于具有涉外性，其还涉及一些特殊的法律问题。其中，外债管理和准据法选择是国际直接银团贷款中两个比较特殊的法律问题。

　　（一）外债管理问题

　　我国是一个实施外汇管制的国家，外汇管制的一个重要方面，就是国家对外债实行规模管理。依据《外债管理暂行办法》（国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局于2003年1月8日联合颁布）的规定，外债是指在中国境内依法设立的政府机关、金融境内机构、企业、事业单位和社会团体等机构，对中国境外的机构、自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构等非居民承担的以外币表示的债务。按照债务类型划分，外债分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款。国际直接银团贷款就属于国际商业贷款，因此，国际直接银团贷款属于我国外债管理的范围。

　　依据《外汇管理条例》（国务院于1996年颁布，并于1997年、2008年两次修订）第18条规定，借用外债应当按照国家有关规定办理，并到外汇管理机关办理外债登记。因此，在我国境内机构作为借款人的国际直接银团贷款中，我国借款人应按规定向我国相关外债管理机构办理审批手续。

　　不同性质的国内机构举借外债，须履行不同的外债审批手续。依据《外债管理暂行办法》的规定，国家对国内机构举借外债的相关审批手续分为两类，一类是实行余额管理，在经核定的余额或差额范围内，国内机构可自行举借外债；另一类是一债一批，即国内机构每次举借外债，均须向国家相关部门履行审批手续，只有经批准后，才可以举借外债。

　　对外债实行余额管理的情形，具体包括：（1）国有商业银行举借中长期国际商业贷款实行余额管理，余额由国家发改委会同有关部门审核后报国务院审批；（2）境内中资机构举借短期国际商业贷款实行余额管理，余额由国家外汇管理局核定；（3）国家对外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内，在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债，超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资。对外债实行一债一批的情形，具体包括：境内中资企业等机构举借中长期国际商业贷款，须经国家发改委批准。因此，国内借款人在申请国际直接银团贷款时，应按外债管理的相关规定，办理相关的批准或登记手续。

　　此外，在国际直接银团贷款中，除极少数资信良好的借款人能获得信用贷款外，贷款银团一般均会要求借款人以其资产或资信良好的第三方，为借款人的借款提供抵押、质押或保证等担保。境内机构对外担保形成的潜在对外偿还义务，在实际需要偿还时，亦是一种以外币表示的真实债务，从而构成一种或有外债，其亦属于外债管理的范围。

　　依据《外汇管理条例》的规定，提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。因此，在国际直接银团贷款中，国内机构作为担保人对外提供担保的，应经我国外汇管理局批准。未经批准的对外担保，可能会因违反国家的强制性规定而导致无效。

　　（二）准据法选择问题

　　准据法是国际私法中的一个法律概念，是指经冲突规范指引用来确定国际民商事关系当事人之间权利义务关系的具体实体法规范。在国际直接银团贷款中，贷款人、借款人分别来自不同的国家，而不同国家的相关法律规定可能存在较大的差异。国际直接银团贷款具体以哪一国法律为准据法，涉及各方当事人的切身利益，这也是国际直接银团贷款中当事人重点关注的焦点之一。

　　从自身利益出发，各方当事人均希望适用自己国家的法律，但实践中，由于贷款银团处于强势地位，贷款人一般会要求适用其本国法律，或适用法律制度比较健全的第三国法律。

　　准据法的选择，是国际私法中的一个极其复杂的问题。根据不同的法律适用理论和不同国家的司法实践，实务中确定准据法的规则有很多种，其中当事人意思自治原则和最密切联系地原则被各国司法机构广泛接受。

　　当事人意思自治原则，是指在涉外民商事关系中，当事人在不违反法律强制性规定的情况下，由当事人协商确定准据法。我国《民法通则》第145条第1款规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。从该条规定可以看出，我国在涉外合同关系的司法实践中，是认可当事人对准据法的意思自治的，但同时亦规定，适用外国法律或者国际惯例，不得违背我国的社会公共利益。

　　最密切联系地原则，是指在涉外民商事关系中，以与该民商事关系的事实或当事人具有最密切联系的地点所在地的法律为准据法。我国《民法通则》第145条第2款规定，涉外合同的当事人没有选择处理合同争议所适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。依据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（2007年8月8日起施行）第5条的规定，法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法；具体到借款合同，则适用贷款人住所地法。

　　律师在为国际直接银团贷款项目服务时，要因应不同当事人的利益需求，选择恰当的准据法，以尽可能地维护当事人的利益。

　　综上所述，直接银团贷款作为一种重要的融资方式，以其贷款金额巨大、当事人众多而显著区别于普通的双边贷款，尤其是其中的国际直接银团贷款，涉及的法律关系更为复杂。鉴于我国目前在银团贷款方面立法的滞后性，有必要加强银团贷款方面的立法和规制，以促进我国银团贷款市场的进一步发展。

　　［参考文献］

　　［1］张德荣：《金融法律实务前沿》，法律出版社2007年版。

　　［2］刘胜题：“国际银团贷款法律风险分析及控制”，华东政法学院2005中国优秀博士学位论文全文数据库。

　　［3］苗俊华：“中资银行参与国际银团贷款法律问题研究”，复旦大学2008年硕士学位论文。

　　［4］杨炯：“国际银团贷款的若干法律问题研究”，厦门大学2007年硕士学位论文。

　　［5］陈朋：“银团贷款的若干法律问题研究”，载http：//www.zhenghan.com/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=337，访问日期：2007年1月31日。

　　［6］林文姬：“论国际间接银团贷款的法律规制”，对外经济贸易大学2007年硕士学位论文。

　　［7］蒋芳红：“国际银团贷款中牵头行、代理行的诚意义务问题”，载《新疆大学学报》（哲学·人文社会科学版）2009年第3期。

　　［8］孙翠：“国际直接银团贷款协议法律问题探讨”，载《现代商贸工业》2009年第4期。

　　［9］马小红：“国际银团贷款中交叉违约的限制适用”，载《山西煤炭管理干部学院学报》2008年第3期。