沿海风电项目开发运营活动中的特殊法律问题

　　■上海总所曹文衔

　　风电作为一种绿色能源，其在我国的开发利用规模正在迅速扩大。根据有关统计资料，自2006年我国实施《可再生能源法》以来，2007年我国风电累计装机容量约为590万千瓦，2008年我国风力发电装机新完成630万千瓦，2009年这一数字已经达到1400万千瓦。我国已成为世界风电增长最快的市场之一，风电规模已经位居世界前列。这其中，主要的陆上风电仍集中在资源丰富的“三北”地区如内蒙、吉林、甘肃、新疆等省区，而主要的海上风电（包括沿海陆地、滩涂和近海）集中在我国东南部沿海地区特别是华东省份。

　　我国东南部沿海地区海岸陆地、滩涂及近海的风能资源相当丰富。以2010年上海附近的东海大桥近海风电项目的正式并网发电为标志，海上风电建设已迈出重要的步伐。据有关机构预测，我国整个海上风力资源达到750吉瓦（或7.5亿千瓦），是陆地风电资源的3倍。以沿海风能资源大省江苏省的风电发展规划为例，全省规划风力发电装机容量2010年150万千瓦，2020年1000万千瓦（其中陆上300万千瓦，近海700万千瓦），远期2100万千瓦。

　　尽管沿海风电项目发展势头迅猛，但我国在沿海地区特别是近海风能开发的诸多方面（比如风能资源勘察、项目选址、设备制造、安装运行和维护）还缺乏经验，更缺乏有针对性的法律规范，在项目开发建设中许多法律问题并未受到项目有关参与主体的关注。

　　国外风能开发领域发展领先的国家提供的经验表明，从项目融资、场址选择和设计、风机安装、BOP安装、BOP：BALANCE OF PLANT的简称，即电厂中除主机和主机辅助系统以外的电站外围辅助系统，相对于主机岛设备（BTG）而言。运行与维护、电力并网销售的各个环节，均离不开合同。又鉴于沿海风电项目在技术、场地、环境、参与主体等方面，与其他一般工程建设项目相比，具有明显的特殊性，上述各环节中涉及的合同也必然涉及许多特殊的法律问题。

　　本文通过分析有关沿海风电项目在技术、场地、环境、参与主体等方面的特殊性，结合我国现行有关法律，探讨沿海风电项目开发活动中涉及的有关合同中的若干特殊法律问题，为沿海风电项目开发活动的有关参与主体在项目决策、招投标和履约时提供参考。

　　一、对有关沿海风电项目开发活动涉及的现行主要法律规范及法律问题研究的简要评价风电项目开发可能适用的基础性法律包括《合同法》、《物权法》、《土地管理法》、《海域使用管理法》、《环境保护法》、《建筑法》、《海洋环境保护法》、《行政许可法》、《招标投标法》等，而针对风电项目开发的专门性法律规范还包括《可再生能源法》、《电力法》，以及《电力监管条例》、《电网调度管理条例》、《电力供应与使用条例》、《铺设海底电缆管道管理规定》及其《实施办法》、《电力设施保护条例》及其《实施细则》等行政法规或部门规章。此外，更具体规范风电项目开发的规范更多体现在国家发改委、国家电监委、国土资源部、国家环保总局等部委颁布的一系列部门规章或规范性文件、技术规定中，主要有：《企业投资项目核准暂行办法》、《海上风电开发建设管理暂行办法》、《可再生能源发电有关管理规定》、《新能源基本建设项目管理的暂行规定》、《关于风电建设管理有关要求的通知》、《电网企业全额收购可再生能源电量监管办法》、《风力发电场并网运行管理规定》、《风电场场址工程地质勘察技术规定》、《风电特许权项目前期工作管理办法》、《风电场工程投资估算编制办法》、《风电场风能资源测量和评估技术规定》、《风电场场址选择技术规定》、《全国风能资源评价技术规定》、《可再生能源发电上网电价政策》、《可再生能源发电费用分摊办法》、《可再生能源资源调查和技术规范》、《可再生能源电力并网及有关技术标准》、《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行办法》等，相比而言，法律层次较低。此外，有关风电资源较丰富的地方政府或主管部门也陆续颁布一系列地方规范性文件，比如，福建省政府已经出台的《福建省风能开发利用管理暂行办法》，上海市发改委于2008年2月出台的《上海市风力发电项目前期工作暂行管理办法》，等等。

　　笔者在风电项目开发的法律风险分析研究的过程中发现，一方面，由于立法稳定性和法律调整范围的广泛性等基础性法律规范的固有特点，上述基础性法律不可能对风电开发行为中的特殊问题作出明确的规定；另一方面，上述具体的部门规章或规范性文件、技术规定又主要针对风电项目开发、运营过程中的行政管理事项，而事实上有关风电项目开发运营活动既涉及国家行政管理和有关主体的行政责任，也大量涉及项目参与主体的民事法律规范和民事法律责任。然而，从目前文献检索的情况来看，涉及风电特别是沿海风电项目开发运营的法律问题的探讨主要集中在呼吁国家给予财政、融资、税收、风电并网及电价优惠等经济政策扶持方面，缺乏根据风电项目开发运营活动特点，在风电项目行政审批许可、项目土地获得、项目土地物权种类及归属、工程建设项目融资及招标投标、项目设备采购、项目建设和运营维护等活动中如何运用既有基础性法律解决该类项目特殊问题的研究。

　　二、风电项目开发运营有关的几个基础性法律问题探讨（一）风能资源及风电设施的法律属性及权利归属我国物权法明确规定，矿藏、水流、海域、无线电频谱资源、城市土地、国防资产是专属国家所有的财产；森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。自然界的风能资源无疑属于自然资源的一种，除非法律规定其属于集体所有，在中国境内任何土地（包括属于集体所有的农村土地）、水体上的风能资源也均应属于国家所有。

　　对于我国《电力法》第3条有关“电力事业应当适应国民经济和社会发展的需要，适当超前发展。国家鼓励、引导国内外的经济组织和个人依法投资开发电源，兴办电力生产企业。电力事业投资，实行谁投资、谁收益的原则”的规定，笔者认为，由于收益权只是所有权能的一部分，因而仅依据“谁投资，谁收益”的规定，既不能推论为“谁投资，谁所有”，也不能推论为“国家所有，投资人收益”。鉴于我国目前法律未对包括风电设施在内的电力设施的所有权作出必然属于国家所有的明确规定，再结合《物权法》第52条第2款有关“电力设施等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有”的规定，风电设施在非国有投资建设的一般情形下，应当归属于投资人所有。

　　因此，对于风电项目，在目前的法律框架下，风能资源与风电设施的所有权主体通常是分离的。

　　（二）风电项目购售电合同和并网调度协议的民事法律规制风电项目开发运营必然涉及购售电合同和并网调度协议的订立与履行。与其他能源相比，风电的特殊性之一在于，风电受储存技术的限制，风电特许权合同和购售电合同（PPA）总是联系在一起，风电企业生产的电力只能销售给当地电网，因此，风电产品的销售渠道具有单一性和对电网的严重依赖性。因此，尽管风电项目购售电合同、并网调度协议在两个民事主体（风电项目投资商或运营商与电网公司或独立于电网公司的电力调度机构）之间签订和履行，在法律性质上属于民事合同，但由于供电一方几乎难以自主选择交易对象，风电项目购售电合同、并网调度协议与一般民事合同相比具有明显的特殊性。如何防止电网公司或电力调度机构滥用垄断交易权，需要有法律或行政法规的具体规定。然而遗憾的是，目前未见法律或行政法规对上述问题有明确的规定。尽管目前国家发改委、电监会等部门出台了《电网企业全额收购可再生能源电量监管办法》、《可再生能源发电上网电价政策》、《可再生能源发电费用分摊办法》，电监会与国家工商总局还联合出台了《购售电合同（示范文本）》（GF—2003-0511）和《并网调度协议（示范文本）》（GF—2003-0512），但是一方面，前者在使用说明中明确其仅适用于装机容量为50兆瓦及以上的独立水电厂和单机容量为100兆瓦及以上的独立火电厂并网运行的情形，并不适用于风电项目；两个示范文本的使用说明还同时明确其未针对“竞价上网”情形。另一方面，示范文本对于合同或协议双方不具有强制约束力，缔约双方完全可以通过修改、变更示范文本的有关条款，订立和履行内容有重大改变的购售电合同和并网调度协议。此外，《合同法》第十章虽然规定了供用电合同，但其适用范围是供电人向用电人供电，用电人支付电费的情形，即通常所说的供电人与电力终端用户之间的供用电情形，而相对于风电供电人而言，电网公司不是通常意义上的用电人或电力终端用户，更相当于供电人与用电人之间的电力产品中间运输人，因而《合同法》第十章的规定不能完全适用于风电项目购售电合同和并网调度协议。

　　由于民事合同的效力只能由法律或行政法规加以规定，因此，对于风电或类似的借助垄断性网络管线供应的其他能源的购售合同和并网调度协议，为了合法限制垄断性网络管线提供商或能源调度机构滥用垄断交易权，需要有法律或行政法规对某些情形作出强制性的具体规定，而目前的有关部门规章不仅缺乏相关的强制性规定，而且也因法律层次低而无权对民事合同效力作出规定。

　　（三）风电项目建设用地、用海的使用权范围

　　国家发改委、国土资源部、国家环保总局联合发布的《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行办法》第4条规定：“风电场工程建设用地按实际占用土地面积计算和征地。其中非封闭管理的风电场中的风电机组用地，按照基础实际占用面积征地；风电场其他永久设施用地按照实际占地面积征地；建设施工期临时用地依法按规定办理。”据此，风电场工程建设用地涉及三种类型的用地：第一，风电机组用地；第二，其他永久设施用地；第三，建设施工期临时用地。第一类用地按照基础实际占用面积征地时，基础即支撑风电机组的塔筒下部与土体连接的工程结构。按基础实际占用面积征地的结果将导致非封闭管理的风电机组的合法用地由一系列互不相连的孤岛式微小地块构成，孤岛周边的土地不属于项目用地，后者可能是农村集体土地或者归国家所有的滩涂、潮间带、荒地、草原、山岭。对于近海风电项目，此时项目用海应根据《海域使用管理法》的规定取得海域使用权。而根据《海域使用管理法》第2条的规定，海域是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。风电机组基础实际占用的这些孤岛式微小地块则位于海底，而对于浮筏式或悬浮式塔筒（塔架）基础，由于塔筒（塔架）基础漂浮于海水中，仅通过锚索与海床或底土层的锚索基础相连，其海域使用范围是塔筒（塔架）占据的水面、水体边界确定，还是以海床或底土层的塔筒（塔架）基础或锚索基础确定？国家能源局和国家海洋局2010年1月联合发布的《海上风电开发建设管理暂行办法》（国能新能〔2010〕29号）第23条的规定：“海上风电项目建设用海按风电设施实际占用海域面积和安全区占用海域面积征用。其中，非封闭管理的海上风电机组用海面积为所有风电机组塔架占用海域面积之和，单个风电机组塔架用海面积按塔架中心点至基础外缘线点再向外扩50米为半径的圆形区域计算；海底电缆用海面积按电缆外缘向两侧各外扩10米宽为界计算；其他永久设施用海面积按《海籍调查规范》的规定计算。各宗用海面积不重复计算。”因此，笔者认为，当采用浮筏式或悬浮式塔筒（塔架）基础时，对于单个风电机组塔架用海面积，应以海床或底土层的各锚索基础中外缘线与塔筒（塔架）中心点之间的最远距离点，以及浮筏式或悬浮式塔筒（塔架）外缘线与塔筒（塔架）中心点之间的最远距离点中的距离较大者为基准点，再向外扩50米为半径的圆形区域计算。

　　值得注意的是，《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行办法》对于风电机组的占地征地，未考虑单个风电机组塔筒（塔架）基础的安全区占地，实践中，可能出现由于基础以外的未征地的特殊使用方式导致的对风电机组塔筒（塔架）基础安全性的破坏。笔者认为，解决上述问题的办法有两个。一是参照《海上风电开发建设管理暂行办法》有关风电机组塔筒（塔架）基础的安全区用地的规定，修改《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行办法》，规定一定范围的风电机组塔筒（塔架）基础的安全区，并将安全区用地作为项目永久性设施用地一并征地；二是根据基础结构安全性的技术要求，由风电项目业主与安全区占地的土地合法使用权人订立地役权合同，以安全区占地作为供役地，对应的风电机组塔筒（塔架）基础用地为需役地。如此可以通过地役权合同的约定，合理限制供役地权利人以影响风电机组塔筒（塔架）基础安全的方式行使土地物权，但需役地权利人（即风电项目业主）须为此支付一定的地役权费用。

　　（四）项目地下电缆用地的取得和日常运营维护用地的通行权由于《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行办法》未明确规定地下电缆用地的征地面积计算规则，实践中可能产生两种理解。第一种理解，地下电缆用地属于其他永久性设施用地，按照上述暂行办法的规定，即以实际占地面积（即电缆外缘）征地。第二种理解，地下电缆用地不属于项目用地，即不对地下电缆工程征地。笔者认为，地下电缆设施是连接各单个风电机组构成集电系统的重要设施，为确保使用安全，其占地一般应当作为风电场永久工程设施的用地而被征收为项目永久用地，但应当参照《海上风电开发建设管理暂行办法》有关海底电缆用海面积计算中考虑安全区域的规定，适当考虑地下电缆设施的安全使用区域，并将安全区域的占地一并征收为项目用地。项目地下电缆用地的取得，也可以采用如前所述的地役权合同方式。特殊情况下，如果相邻的未征收土地的正常用途的使用不会影响地下电缆的安全，项目业主也可以仅在敷设电缆时临时利用电缆所占土地，而依据《物权法》第88条有关“不动产权利人因铺设电缆等必须利用相邻土地的，该土地的权利人应当提供必要的便利”的规定和第92条有关“因通行、铺设管线等利用相邻不动产对相邻不动产权利人造成损害的，应当给予赔偿”的规定，仅在造成相邻土地所有权人或使用权人损害时，承担赔偿责任。

　　在风电场设施日常运营维护或故障检修的过程中，有时需要定期或不定期地取得运营维护所必需的在未征收土地上的通行权。由于此类通行权是非永久性的，不必以征用土地方式取得此种土地完全的使用权，以节约用地成本。风电场投资人或运营商可以运用《物权法》第87条有关“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”的规定和第92条有关损害赔偿的规定，仅在造成相邻土地所有权人或使用权人损害时，承担相应的赔偿责任。

　　三、风电项目开发运营活动中的若干法律实务问题（一）风电项目投融资模式的选择探讨

　　如前所述，既然风能资源属于国家所有，那么，作为对风能资源的利用，风电项目的开发权应当由风能资源的所有权人——国家原始取得。《物权法》第45条第2款规定，国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。《物权法》第53条和第54条又同时规定，国家机关对其直接支配的国有财产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。所以，严格说来，国家将其依法拥有的风电项目的开发权授予国家以外的其他民事主体（如国内外经济组织甚至个人）时，应当适用法律和国务院的有关规定。前述《电力法》第3条有关“国家鼓励、引导国内外的经济组织和个人依法投资开发电源，兴办电力生产企业。电力事业投资，实行谁投资、谁收益的原则”的规定，可以被理解为非国有投资主体继受获得风电项目开发权的法律依据。2005年2月，国务院颁布“关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见”（以下简称非公36条），允许非公有资本进入垄断行业和领域，在电力等行业和领域，进一步引入市场竞争机制。对于风电等不构成自然垄断的业务，积极推进投资主体多元化，非公有资本可以独资、合资、合作、项目融资等方式进入。2010年5月，国务院发布“鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见”（以下简称新36条），其中明确，鼓励民间资本参与风能、太阳能、地热能、生物质能等新能源产业建设。进一步放开电力市场，积极推进电价改革，加快推行竞价上网，推行项目业主招标，完善电力监管制度，为民营发电企业平等参与竞争创造良好环境。

　　鉴于前述风电项目开发权由国家原始享有的法律特点，在风电领域，风电项目开发者只能依据国家授予的特许开发经营权（类似于石油、矿产资源的开发经营权）取得开发经营资格。从2003年开始，国家发改委开始推行风电特许权开发方式。而新36条中鼓励和推行的项目业主招标（其实质仍然是特许开发权出让招标），其实质是进一步放开了风电等新能源生产项目的投融资模式的可选择性，并且更强调民营企业平等参与竞争。

　　根据《海上风电开发建设管理暂行办法》的规定，沿海多年平均大潮高潮线以下海域的风电项目，包括在相应开发海域内无居民海岛上的风电项目（合称为海上风电项目）的投资主体限定为中资企业或中资控股（50%以上股权）的中外合资企业。

　　在项目业主招标或特许权招标的模式选择上，我国较多采用的基础设施新建项目融资模式主要包括BOT（投资—建设—运营—移交）和BT（投资—建设—转让）两种模式。然而就风电项目而言，笔者认为，目前可选择的模式应以国内较少采用的BOO（BUILD-OPERATE-OWN，投资—建设—运营—拥有）模式为主，而慎重选择BOT和BT模式，理由如下。

　　风电项目存在技术更新快、投资建设运营风险较低、投产运营后的投资获利能力与一般项目相比不高的特点，在BOT和BT模式下，最终均需要将建成的项目移交或转让给政府。在BOT模式下，项目移交时间在项目建成并运营若干年之后，由于投资人缺乏在后期运营维护中更新已有设备技术效能的利益驱动力，即便届时移交的项目设备符合BOT合同中约定的移交条件，在新的技术环境（包括风电生产设备和电网设备的技术环境）下仍很可能产生电力生产效率低下、备品配件在市场上难以以合理价格获得、电网环境改变等一系列问题；而在BT模式下，项目转让移交在项目建成后即进行，但在目前情况下，短期内风电项目的运营效益并不乐观，政府方在接收项目后不仅面临项目受让后的分期付款压力，还可能同时面临运营亏本补贴的经济负担，避免政府方出现所谓“种下的是龙种，收获的是跳蚤”的风险。而如果采用BOO模式，事实上项目全寿命周期内的建设、运营、更新、维护均由投资人掌控，便于投资人把握、规避、分散投资风险，使项目运营的效益在项目全寿命周期内最大化，而不是仅追求建设阶段或移交前的运营阶段的效益最大化。此外，在BOO模式下，特许权协议招标时，政府方还可以通过投标人之间更充分的电价竞争或政府方与投资人发电收益分成比例的竞争，实现公众或国家与投资人的“双赢”。

　　为了避免政府对重要的风电项目运营永久性失去控制权的担心，在BOO模式的具体运用中，还可以针对项目运营后的“拥有”阶段（即后一个“O”）采取多种灵活的方式，如通过代表政府的国有资本届时入股项目业主，间接取得政府对项目的部分或全部控制权。

　　（二）在特许开发经营项目招标文件中需要明确风能资源的开发范围和项目审批权限鉴于前述风电资源所有权属于国家的法律特点，又由于风电项目对风能资源的开发利用效率不仅取决于特定自然地域空间，还可能取决于该特定自然地域空间周围的人工环境，特别是可能影响的周围其他风电场项目风能利用效果的规模和风机布置方式、高度、密度以及其他指标，因此，政府在实施具体风电项目的特许开发经营权招标时，有必要明确该项目开发权人对于风能资源的开发范围，换言之，国家应当在风能资源勘查的基础上制订科学的风电场项目开发规划，避免开发范围授权不明，毗邻地区不同风电项目之间风能利用出现权利重叠，进而导致争抢风能资源的情况发生。据报道，毗邻地域的不同风电项目之间此类风能资源利用纠纷在德国已经出现。有必要指出，明确风能资源的开发范围不应仅仅理解为明确风电项目工程的开发土地或水体范围在不同项目之间不重叠，还应当明确项目实施后对周边地区风电资源后续开发利用的影响结果，类似于城市土地开发项目的规划审批，不仅要考虑到相邻地块的土地使用权在空间范围上不重叠，还应考虑到一个地块上规划建设工程的容积率、建筑限高、建筑密度、退界等其他规划指标，因为这些规划指标将可能对相邻地块的后续开发利用（如采光、日照、通风、景观等建筑物使用结果）产生重要影响。

　　国家计委颁布的《新能源基本建设项目管理的暂行规定》还规定，风力发电装机达到3000千瓦及其以上经济规模的为大中型新能源基本建设项目，达不到的为小型项目。新能源建设项目按隶属关系分为中央项目和地方项目；按项目经济规模分为大中型项目和小型项目。中央大中型项目由主管部门提出初审意见报国家计委批准；中央小型项目由主管部门批准。地方大中型项目由省（自治区、直辖市、计划单列市）计委（计经委）提出初审意见报国家计委批准；地方小型项目由省（自治区、直辖市、计划单列市）计委（计经委）批准。但后来国家发改委颁布的《可再生能源发电有关管理规定》又规定，5万千瓦以上的风力发电项目，由国家发展和改革委员会核准和审批。其他项目由省级人民政府投资主管部门核准和审批，并报国家发展和改革委员会备案。综合以上规定可以看出，对于具体的风电项目的审批，无论是中央项目还是地方项目，5万千瓦以上的均需国家发改会核准和审批，其他项目的核准和审批权在省级发改委，省级以下（包括计划单列市）政府部门无核准和审批权。

　　（三）风电场项目与电网规划建设、替补发电工程的协调《电力法》第15条规定，输变电工程、调度通信自动化工程等电网配套工程和环境保护工程，应当与发电工程项目同时设计、同时建设、同时验收、同时投入使用。但是由于风电项目核准、审批权与电网规划建设的核准、审批权在行政规定以及项目审批和建设实际进度上的不协调，实践中，有些风电项目建成后数月甚至数年不能并网，产生了极大的投资浪费。因此，签订风电特许权合同的政府与投资人双方应当高度重视风电项目的这一特殊问题，不仅要严格按规定程序投资建设风电场，而且要在特许权合同、风电场项目投资人与电网公司的并网调度协议中明确风电场项目与并网工程同步建设运营的条件、程序、期限以及不能同步投运的后果处理，以明确各方责任。在部分风电项目开发比较集中的地区，由于可能需要500千伏以上的输变电工程进行远距离输送，这类送出工程的前期核准周期和建设周期都比较长，与风电场开发建设之间进度的协调则更为关键。“风电项目并网待解的题目”，载http：//www.chinapower.com.cn/article/1160/art1160162.asp。

　　此外，由于风电具有间歇性的特点，较大规模的风电上网还表现为对电网系统安全稳定运行方面提出的技术挑战。目前，为解决这种能源间歇性的问题需要近乎相同装机的火电站或抽水蓄能电站工程作为替补电力工程，一旦风停或设备故障原因导致上网风电的电量减少到一定数量，就需要相同装机的火电站或抽水蓄能电站启动发电，以保证电网的安全和供电量的相对平稳。因此，一个风电特别是大规模风电的特许开发经营项目的投资人，不仅要重视风电特许权合同和购电协议的订立，还要重视替补电力工程对购电协议实际履行的保障性影响。而替补电力工程的投资人或运营商与购电协议中购买电力的一方当事人（即电网公司）通常不是同一主体，电网公司不可能就替补电力工程的保障向风电项目投资人或运营商提供构成法律约束力的保证义务。相反的，电网公司往往坚持在购电合同或并网调度协议中约定，当风电的实际上网电量可能影响到电网安全运行时，电网公司可以采取在一定条件下对风电上网量的限制措施。尽管国家电监委颁布了《电网企业全额收购可再生能源电量监管办法》，但其中的第8条第2款有关“除因不可抗力或者有危及电网安全稳定的情形外，不得限制可再生能源发电出力”的规定，事实上赋予了电网企业在危及电网安全稳定的情形下对风电生产者的上网限电的权利。此外，风电项目运营对电网的严重依赖性决定了风电项目投资人或运营商难以拒绝电网公司的上述要求。而电网公司行使上述限电权利就意味着风电生产者将承担不时弃风弃电的损失风险。