集体土地上房屋拆迁立法的思考

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　　武汉分所解石

　　［摘要］集体土地上房屋拆迁,是我国城市化、工业化发展所必须面对的问题，面对有增无减的拆迁纠纷，本文对集体土地上的房屋拆迁存在的法律问题进行分析，并提出制定统一的《集体土地房屋征收及补偿条例》；确立以补偿实际损失为原则的补偿标准；引入市场化的估价制度，以评估价确定补偿的金额；取消征地补偿安置争议的协调和裁决设制等建议。

　　［关键词］集体土地房屋拆迁补偿立法建议

　　《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》仅限于规范国有土地上房屋征收与补偿活动,而不能解决集体土地房屋拆迁的“症结”。 按照现行制度设计，集体土地房屋拆迁涉及的是集体土地征用问题，适用土地管理法以及各地制定的集体土地房屋拆迁管理办法。

　　如今，随着国家工业化、城市化逐步推进，工业园区公路等基础设施建设提速，涉及农村集体土地的征用及房屋拆迁纠纷越来越多，征地拆迁问题已成为当前涉及人民群众切身利益的热点和难点问题之一。据国内相关统计，目前因征地补偿和安置引发的群体性事件，已经占到我国农村群体性事件的65%以上。正如一位专家所言，“实际上，房屋拆迁更多的问题，主要集中在农村集体土地上。这个问题从立法和建章立制层面以及实际操作上，更需要及时提上议事日程严肃对待”。下面笔者试图就集体土地房屋拆迁存在的主要法律问题及立法建议分别阐述。

　　一、农村集体土地房屋拆迁存在的主要问题

　　（一）农村集体土地房屋拆迁缺乏专门的法律规定,现有的法律规定过于原则,地方各自规定且不合法《宪法》第10条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条规定:“公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条规定:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。……国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产……征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”上述规定均原则性地强调征地拆迁必须遵循法律规定的权限和程序进行。而所遵循的法律应当是全国人大制定的法律。但是,目前我国尚未有一部专门法律对该问题进行调整。

　　现实中，征地拆迁的主要操作依据是《土地管理法》第47条第4款。该条规定：“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”该规定表明,在立法层面农村房屋是被作为集体土地上的“附着物”看待的,其拆迁补偿标准应由省、自治区、直辖市规定。

　　上述《宪法》、《物权法》及《土地管理法》的规定，是征地拆迁的法律基础，而《土地管理法》第47条仅将拆迁补偿标准交由给省、自治区、直辖市规定，至于拆迁程序、补偿原则、公民和法人的实际利益如何救济等现实问题均没有做出具体规定。因此，现实中各地关于集体土地房屋拆迁的规定各式各样，参差不齐，有的是各级地方人大颁布的地方法规，有的是地方政府部门发布的政府规章及部门的文件，还有的是省、自治区、直辖市将制定权转授权于市、县级政府部门,由其以行政文件、命令等形式擅自制定补偿标准。另外，这些法规规章对拆迁的主要规定如拆迁补偿标准、管理程序等也各自不同，做法不一；同时，这些法规、规章不仅内容简单，而且许多问题在法律上是空白的。总之，由于规定的内容简单、疏漏、各地政策不统一，执行中极易产生纠纷。

　　根据《立法法》第8条第6项的规定，对非国有财产的征收，只能制定法律（指全国人大及其常委会制定的狭义的法律）。同时，《立法法》第9条规定，对上述事项未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权给国务院制定行政法规。显然,这些地方性法规、政府规章,既非狭义的法律,也非行政法规，因此依据《土地管理法》由各省、自治区、直辖市制定的地方性法规、政府规章,是不能够作为农村房屋拆迁的法律依据的。

　　（二）公共利益界定不明确，导致征地拆迁范围过大，土地资源流失严重，农民合法权益被侵占根据《宪法》、《土地管理法》、《物权法》的规定，公共利益是土地征用拆迁的法定事由，但是由于现行法律法规没有对“公共利益”的外延做出明确的规定，因此一些急于发展经济的地方政府为了局部利益、眼前利益，打着“公共利益”的旗号，大量征地，低价或无偿获得农民土地，然后又用市场价将土地出让给开发商，获取高额利益，筹措政府资金，而政府此时适用的拆迁补偿依据就是政府自行做出的拆迁行政规章，因此无论从制定政策还是从执行角度讲，地方政府很难考虑农民的利益，实际上还大幅度减少和剥夺了农民的拆迁补偿款,最终导致以牺牲农民的利益换取所谓的投资环境，使农民的利益得不到应有保护。

　　（三）拆迁补偿安置不合理，被拆迁人丧失房屋所有权所所招致的损失不能得到全部有效的补偿在现有法律框架下，农村房屋拆迁的法律性质是征地拆迁,并非独立于土地征收的一项法律制度。当农村集体土地被征收时,农村房屋被当作土地上的“附着物”一同被征收。而集体土地房屋拆迁补偿的重要依据《土地管理法》第47条，既没有明确征收补偿中对地上附着物的补偿是否包含被征土地之上的房屋，也没有承认房屋与土地是两项独立的财产权，忽略了集体土地房屋所有权人的利益，仅将之视为征收过程中的“顺代”处置内容，这是征地拆迁补偿标准偏低的先天原因。另外，《土地管理法》第47条规定“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿”， 仅仅按照农地原来农业用途的年产值倍数，来测算进行补偿，这也是导致补偿价格偏低的“源头”。

　　由于我国没有专门的集体土地拆迁管理法，由于现有《土地管理》的上述定位，现行拆迁安置补偿标准不合理表现在以下几方面：

　　（1）补偿标准不统一，随意性大，不同省市、地区之间，同一地区不同乡镇之间，同一乡镇不同村之间的补偿数额差距也比较大，公益拆迁与商业拆迁补偿数额差距较大，前者较低，群众反映强烈。

　　（2）忽视土地价值导致拆迁补偿标准偏低，主要指补偿标准不能反映房屋被征收时的市场价值，典型表现就是与国有土地上的房屋补偿价格差距颇大。主要差距在土地价格上，有的地方甚至在集体土地房屋补偿中没有包含土地的区位价值，有的地方虽由政府规定土地的区位价，但在征地补偿时仅直接套用区位价，加上房屋重置价，不考虑市场价值。如《武汉市征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》（政府令第148号）第12条规定：“实行货币补偿安置的……补偿款按照被拆除房屋重置家和宅基地区位补偿价确定。”而《城市房屋拆迁管理办法》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”

　　上述集体土地拆迁规定的理论依据是对于集体土地房屋拆迁补偿采取“适当补偿标准”。所谓适当补偿,是指权衡公益的需求,参考当事人的财产状况,给予被拆迁人“成本补偿”,该补偿数额通常低于市场价值。另外，还有观点认为，因为农民的宅基地本来就是无偿取得的，对于无偿取得的使用权因征收而被收回时当然也就无补偿可言，而且由于集体土地的使用权禁止出让和转让，也不存在集体土地使用权的市场价格，因而，宅基地使用权的价格也无法估算或者应当很低。有人测算，因为不同性质的土地导致的补偿金额差距5~10倍。这种补偿模式直接导致的后果是：选择货币补偿方式的被拆迁人很难用拆迁补偿款重建或购置到同等质量、同等居住条件的房屋,而绝大多数人都会采取回迁安置方式，这样，货币补偿方式的拆迁安置方式就形同虚设了，并且实际上限制了农民的选择权，同时土地的其他价值包括潜在的、未来的升值价值被政府或开发商侵占了。

　　（3）补偿范围狭窄导致补偿价格偏低。首先，我国现行农村房屋拆迁普遍以被拆除房屋的建筑面积为安置补偿基础,“拆一还一”,而农民的房屋一般都有庭院、附属设施，这些均都体现了不同的经济价值，而在补偿时仅按照建筑面积补偿，不甚合理。其次，集体土地的房屋补偿中没有考虑房屋的用途，如武汉市148号政府令第24条的规定。实际上农民的房屋不仅有居住的价值，同时还有出租、经营的价值，而集体土地的房产证通常没有“房屋使用性质”的登记，因此在拆迁补偿中停租、停业等导致的经济损失是没有被补偿的。

　　（四）拆迁补偿程序缺乏，行政权力介入过度，权利救济渠道不畅相关法律要求农村房屋征地拆迁应当依照法律规定的权限和程序进行，但我国目前尚无专门的法律对农村房屋拆迁的程序进行规制。《土地管理法》规定的只是征收征用集体土地的程序,而不是房屋拆迁的程序。对于被拆迁人利益攸关的补偿安置方案，仅在《土地管理法》第46条，《土地管理法实施条例》第25条，《国土资源部关于征用土地公告办法》第8条、第9条和第10条的规定中涉及。

　　至于各地的地方法规、政府规章也依据上述原则性规定，按照各自的理解和做法进行规定。该等规定中的拆迁程序、补偿原则等，也存在粗疏、笼统等问题,可操作性差,且透明度不高。

　　而按照上述规定实践的过程中，政府扮演了多种角色，即是裁判员又是运动员。如《土地管理法》第44条规定：涉及农用地转为建设用地的，分别由国务院，由省、市、自治区、直辖市人民政府，市、县人民政府批准。《土地管理法实施条例》第25条规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决”。《土地管理法实施条例》第45条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”由此可见，在这种架构中政府过于强势，政府集征地拆迁决定者、补偿安置政策制定者、补偿安置争议的行政裁决者、强制拆迁的执行者等多重角色于一身,权力过大,缺乏制约和监督,严重影响了其行政行为的公正性和被拆迁人对其行为公平性的信任。

　　基于以上规定，被拆迁人从征地立项、安置方案确定到签订协议、强制拆除整个过程，难以有机会表达意见，或被接受意见。根据《土地管理法实施条例》第25条的规定，征地补偿方案由市、县人民政府批准。如果对征地补偿标准有争议，由批准征用土地的人民政府裁决。首先，批准征地、确定征地补偿安置方案的政府对下级政府的征地行为进行裁决不合法理，其次，在实务中的效果也不尽如人意。虽然法律规定可对于行政裁决提起行政诉讼，但是现行《行政诉讼法》只允许对行政机关的具体行政行为提起诉讼,而不允许对其抽象行政行为提起诉讼。由于政府制定或批准的拆迁补偿方案属于抽象行政行为，显然被拆迁人不能针对拆迁补偿方案向法院提起行政诉讼。根据最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释〔2005〕9号）的规定:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议,就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理,并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”提起民事诉讼也难以成立。综上，被拆迁人在征地补偿过程中，难以通过司法程序救济。

　　二、农村集体土地房屋拆迁问题的法律对策

　　针对上述农村房屋拆迁过程中存在的主要问题,提出建议如下：

　　（一）由国务院制定统一的《集体土地房屋征收及补偿条例》

　　目前，我国城市房屋拆迁法规及拆迁工作规程和拆迁评估制度等一整套拆迁制度已初具规模，随着《国有土地房屋拆迁征收与补偿管理条例》的出台，该项制度将会得到进一步完善。同样，农村集体土地房屋拆迁制度同样应当建立和完善。应当尽快制定全国统一的集体土地房屋拆迁法规，对集体土地房屋拆迁的安置方式、补偿原则、评估机构的选择权、拆迁许可证的申领、拆迁基本程度等拆迁基本问题作出规定，消除地方政府规章和《立法法》矛盾，统一国家的法制。

　　对于集体土地房屋拆迁的制度设计，有观点认为根据《立法法》的规定，因涉及征收，属于法律保留范围，必须制定法律；还有的观点是，根据《立法法》第64条规定，制定地方法规即可。笔者认为，应当由国务院制定行政法规。首先,《立法法》第8条规定，对非国有财产的征收，只能制定法律。而对于集体土地房屋的征收，《宪法》、《物权法》、《土地管理法》已经做出了原则性规定，对于其不完善地方，如公共利益的界定、识别，补偿的基本原则等可通过修订《土地管理法》来解决。而集体土地房屋拆迁条例针对的是征收后房屋拆迁补偿安置问题，不是创设一项新制度，而是对征收以后房屋拆迁的具体操作进行细化规定，这个制度设计中不涉及征收部分的问题。其次，根据《立法法》第56条规定：“行政法规可以就下列事项作出规定： (一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”最后，集体土地房屋和国有土地房屋本质上都是房屋，只是其所附着的土地性质不同而已，因此，从立法技术角度讲，在宪法、物权法等基本法律的框架之下，并列两个同一位阶的法规，是合适的。

　　（二）确立以补偿实际损失为原则的补偿标准，保障被拆迁人的居住条件根据宪法对财产权的保护和平等原则的保障，就特别财产的征收侵害，应给予完全补偿，这种补偿应当以民事赔偿范围为基础，以充分填补当事人损失为原则。因此，对于集体土地房屋的拆迁补偿，应当改变“适当补偿”或“成本补偿”的做法，以被征收人的实际损失为标准进行足额补偿，也就是拆迁补偿数额应相当于被拆迁人的全部损失。另外，对被拆迁人足额补偿也是《物权法》第42条的规定的要求。

　　根据以补偿实际损失为原则的标准，确定被拆迁房屋补偿的范围应当包括：被拆迁房屋本身的价值和土地区位价值、庭院空地的利用价值、房屋的用途、房屋装修费用、营业损失、搬迁费用以及土地的潜在收益和利用价值等被拆迁房屋上存在的其他权利人的利益损失等。

　　首先，确定上述房屋的全部补偿标准，应以市场价为准，因为公开的市场价才能反映被征收时房屋的真正价值。其次，只有市场价才能将城市拆迁补偿与征地拆迁补偿统一起来，建立统一的拆迁补偿制度，才能消除这种由不同土地性质决定的对公民房产给予的不平等保护，实现宪法对私有财产保护的平等原则。最后，只有市场价才能对无偿、无期限的宅基地使用权的补偿，即体现土地的潜在收益和利用价值，确保土地增值的合理分配。

　　所谓保障居住条件，就是要保障被征收房屋的农民有家可归、有地可住。保证农民实际居住条件不因征收而下降是集体土地征地拆迁工作的前提与基础。如设立最低保障原则，类似城市房屋拆迁中设定的最低补偿标准这种低限安置标准的设置就是符合保障居住原则的规定，另外，应尽量缩短被拆迁户在外过渡时间，条件许可的情况下逐步实现拆迁现房安置。

　　（三）引入市场化的估价制度，以评估价确定补偿的金额以补偿实际损失为原则的补偿标准，就是补偿应当真正体现房地产于被征收时公开的市场价值，由于被征收房地产的价格是通过估价得出的。因此，要确定实际损失，就必须建立真正市场化的估价制度。现行的估价方式虽然很多，但大致可以分为两类：一类是以政府定价为依据的估价方式，代表性的方式如成本法；另一类是以公开的市场价格为依据的估价方式，代表性的方式如市场比较法。成本法采取的是房屋重置价（即重新建造等面积房屋的价格）加区位价（即该房地产所处区位的价值）的估价方式，而房屋重置价及区位价都是由政府部门制定和发布的价格，当政府的定价低于当地市场的实际价格时，依据其所作出的估价结果必然不能反映拆迁房地产真实的市场价格，政府的定价越低，估价结果离真正的市场价格就越远；市场比较法则是将需估价的拆迁房地产与在估价时点近期交易已成交的类似房地产（三个以上可比实例）进行比较，根据规范对实例的已知价格作适当修正，测算出拆迁房地产的客观合理价格，这种方式显然是一种比较接近市场交易的价格。

　　立法上应当建立“以市场比较法为原则、以其他替代方式为例外”的拆迁估价原则，明确将市场比较法作为拆迁估价的法定估价方法。同时，必须对其他替代估价方式的适用条件进行严格的限制，明确只有在交易实例难以采集、市场比较法无法采用的情形下才应允许使用替代的估价方式。

　　（四）取消征地补偿安置争议的协调和裁决设制《土地管理法实施条例》第25条规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。”根据该条规定，村民对征地拆迁标准有争议的，由政府裁决。该条规定既不合法又无实际效果。

　　首先，行政裁决是指行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查，并作出裁决的具体行政行为。而被征收土地所在地市、县人民政府和村民、村经济合作社之间因为征地补偿标准争议，不是平等主体之间的民事争议，而是由于政府征收中发生的村民、村经济合作社对于政府的关于补偿标准单方行政决定的异议。其次，政府部门既是地拆迁决定者、补偿安置政策制定者、再做补偿安置争议的行政裁决者并无实际意义，不能起到权力制衡和互相监督的作用，实践中几乎没有实际采用过。政府在经过审慎的调查、听取意见等法定程序后，可依职权做出行政决定，村民有异议的，可依法提起行政复议。因此，建议取消政府对征地补偿安置争议的协调和裁决。